Aux termes de la législation canadienne en valeurs mobilières, si l’activiste a conclu une convention, un engagement ou une entente avec un autre actionnaire aux termes duquel l’activiste et l’actionnaire entendent exercer des droits de vote de concert l’un avec l’autre, ces derniers seront présumés être des alliés. Si la convention, l’engagement ou l’entente concerne l’acquisition d’actions de la société visée, l’activiste et l’actionnaire seront réputés être des alliés. Par conséquent, les titres qu’ils détiennent seront regroupés afin de déterminer si le seuil de 10 % déclenchant l’obligation de produire une déclaration selon le système d’alerte a été atteint, et le nom de l’allié devra être indiqué dans la déclaration selon le système d’alerte produite par l’actionnaire activiste. La simple formation d’un groupe détenant plus de 10 % des titres ne déclenchera pas l’obligation de produire une déclaration selon le système d’alerte, sauf s’il s’agit d’un changement touchant un fait important énoncé dans une déclaration produite antérieurement. Peut-être plus important encore, les titres qu’ils détiennent seront aussi regroupés afin de déterminer si l’application des règles obligatoires sur les offres publiques d’achat a été déclenchée. Sous réserve de certaines exceptions limitées, la législation canadienne en valeurs mobilières prévoit que l’acquisition de plus de 20 % des titres comportant droit de vote ou des titres de capitaux propres en circulation d’un émetteur doit obligatoirement être réalisée au moyen d’une offre publique d’achat officielle présentée à tous les actionnaires. La simple formation d’un groupe détenant plus de 20 % des titres ne déclenchera pas l’application des règles, mais le premier achat, ne serait-ce que d’une seule action par un membre du groupe, devra se faire conformément au régime des offres publiques d’achat, à moins que l’achat ne soit fait aux termes d’une des dispenses limitées prévues par la loi. Par conséquent, l’activiste et l’actionnaire institutionnel devront veiller à ce que leurs achats et leurs ventes soient coordonnés de manière à assurer la conformité au régime des offres publiques d’achat et au régime de déclaration selon le système d’alerte du Canada. Par conséquent, l’activiste et l’actionnaire ne pourront pas effectuer d’opérations à l’insu de l’un et de l’autre et, vraisemblablement, sans commun accord. La jurisprudence canadienne confirme que la question n’est pas simplement théorique. Dans un jugement rendu en août 2013 dans l’affaire Genesis Land Development Corp. c. Smoothwater Capital Corporation 12 (en anglais seulement), la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a conclu que l’actionnaire activiste Smoothwater Capital agissait de concert avec d’autres actionnaires de la société visée depuis la date à laquelle les parties avaient participé à une conférence téléphonique avec une agence de sollicitation de procurations, puisqu’il était possible de déduire de la conduite des parties que celles-ci avaient convenu de voter en faveur de la nouvelle liste de candidats à un poste d’administrateur devant être proposée. 06 . Communication sélective Au Canada, la question de savoir dans quelle mesure un activiste peut communiquer de l’information à d’autres actionnaires n’est pas entièrement résolue et doit donc être traitée avec prudence. La communication d’information importante non connue du public par une personne ayant des rapports particuliers (comme un actionnaire détenant une participation d’au moins 10 % ou une personne qui reçoit de l’information importante non connue du public de la société) à une autre personne constitue une « communication d’information privilégiée » au sens de la législation canadienne en valeurs mobilières. De plus, contrairement à ce qui est le cas aux États Unis, la communication d’information privilégiée est interdite au Canada, peu importe la façon dont le bénéficiaire a obtenu l’information importante non connue du public et peu importe que le bénéficiaire ait conclu ou non une entente de confidentialité afin de préserver la confidentialité de l’information importante non connue du public.
12 2013 ABQB 3793.
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