Il existe toutefois une exception particulière qui permet à une personne qui envisage, évalue ou propose une offre publique d’achat, un regroupement d’entreprises ou une acquisition d’une partie importante des actifs d’un émetteur assujetti de communiquer de l’information importante non connue du public dans le cours normal de ses activités afin de réaliser cette opération. Toutefois, la loi ne prévoit pas d’exception similaire en ce qui concerne la communication d’information par une personne proposant un changement au conseil ou une course aux procurations. Dans le cas de l’actionnaire activiste qui détient plus de 10 % des actions d’une société ou qui entretient par ailleurs des rapports particuliers avec une société, la question est de savoir si le fait, pour l’activiste, d’informer d’autres personnes de son intention de demander un changement au conseil ou de lancer une course aux procurations constitue une communication d’information privilégiée. Si les plans de l’activiste constituent un « fait important », c’est-à-dire un fait « dont il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet appréciable sur le cours ou la valeur des valeurs mobilières », la communication de ces plans à une autre personne ne constituera pas une communication d’information privilégiée seulement si elle est faite dans le cours normal des activités. Il existe très peu de lignes directrices sur la signification de l’expression « cours normal des activités » et, jusqu’en octobre 2023, nous ne disposions d’aucune décision de fond concernant l’interprétation de l’exception. La décision rendue en octobre 2023 par le Tribunal des marchés financiers de l’Ontario (le « Tribunal ») dans l’affaire Kraft (Re) 13 (l’« affaire Kraft », en anglais seulement) portait sur la communication par le président du conseil d’une société ouverte à un ami de longue date d’un projet de document quasi définitif concernant une opération importante pour l’émetteur. Le président du conseil a transmis les documents dans le but d’obtenir l’avis de son ami sur l’opération et a été reconnu coupable d’avoir enfreint l’interdiction de communiquer de l’information privilégiée. La décision établit quatre règles d’interprétation : il incombe à l’informateur de démontrer que la divulgation a été faite dans le cours normal des activités; la norme applicable est objective – la conviction subjective de l’informateur quant à la nécessité de la divulgation n’est pas suffisante; l’exception doit être interprétée de manière restrictive en tenant compte de la raison d’être de l’interdiction, à savoir garantir que tous les participants du marché ont une chance égale de recevoir de l’information importante et d’agir à la lumière de celle-ci; et, dans ce contexte, l’expression « cours normal des activités » ( necessary course of business ) ne sous-entend pas un simple objectif commercial, mais suggère plutôt un niveau d’importance, y compris quelque chose qui est « essentiel », « indispensable » ou « requis » pour l’entreprise. Il est intéressant de noter que, bien que le Tribunal ait jugé que, à la lumière des faits précis de l’affaire Kraft, l’exception de nécessité devait être comprise comme portant sur les activités de l’émetteur, il a souligné qu’il ne concluait pas que [TRADUCTION ] « dans toutes les situations de fait… l’exception est limitée à la prise en compte de ce qui peut être dans le cours normal des activités de l’émetteur ». Autrement dit, le Tribunal n’exclut pas que la communication sélective d’information puisse être justifiée lorsqu’elle est effectuée dans le cours normal des activités de l’informateur. Néanmoins, étant donné l’absence de lignes directrices concernant l’application de l’exception de nécessité aux communications faites par des activistes au cours d’une campagne, les activistes entretenant des rapports particuliers avec une société doivent faire preuve de prudence, et il pourrait être pratiquement impossible pour eux de communiquer de l’information à d’autres actionnaires dont ils cherchent à obtenir l’appui. La prudence est également de mise du fait que les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont démontré leur volonté d’utiliser leur compétence en matière d’« intérêt public » pour sanctionner des comportements qui, techniquement, n’enfreignent pas la loi, mais qui confèrent un avantage injuste à la personne qui effectue des opérations sur des titres ou à la personne qui reçoit l’information 14 .
13 2023 ONCMT 36. 14 Cormark Securities Inc. (Re) (2023), ONCMT 23; Finkelstein v. Ontario Securities Commission (2018), ONCA 61; Re Suman (2012), 38 OSCB 2809; Re Paul Donald (2012), 35 OSCB 7383; et Re Hariharan (2015), 38 OSCB 3356, 3373 (décisions en anglais seulement).
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Guide de l’activisme actionnarial et des courses aux procurations au Canada
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