07 . Pilules empoisonnées De nombreuses sociétés ouvertes canadiennes et américaines ont mis en place un mécanisme de pilules empoisonnées (aussi appelé plan de droits des actionnaires) qui prévoit que si un « acquéreur » dépasse un seuil de propriété déterminé (généralement 20 %), tous les actionnaires autres que l’acquéreur peuvent acheter des actions en profitant d’un escompte considérable par rapport au cours des actions, ce qui aura pour effet de diluer sensiblement la participation de l’acquéreur. Selon les mécanismes de pilules empoisonnées canadiens et américains, un acquéreur est considéré comme le propriétaire véritable des actions qui lui appartiennent et qui appartiennent à ses alliés. Toutefois, les mécanismes de pilules empoisonnées canadiens ont évolué différemment de ceux des États-Unis du fait que la TSX exige qu’ils soient approuvés par un vote des actionnaires, ce qui a conféré à ces derniers et, en fin de compte, à ISS, une influence considérable sur les modalités de ces mécanismes. L’une des différences entre les mécanismes de pilules empoisonnées canadiens et américains réside dans la définition d’« allié » qui, au Canada, n’inclut pas les personnes avec qui l’acquéreur s’est entendu pour exercer de concert les droits de vote rattachés à leurs actions, mais plutôt uniquement les personnes avec qui l’acquéreur a conclu une entente visant l’acquisition d’actions. Les tentatives visant à inclure des dispositions, similaires à celles parfois présentes dans les mécanismes de pilules empoisonnés américains, pour élargir les notions de « propriété véritable » ou d’« agir de concert » afin d’englober les ententes que des actionnaires concluent entre eux en vue d’exercer leurs droits de vote de concert ou de militer ensemble afin de provoquer un changement de contrôle d’un émetteur ou d’influer sur ce contrôle ne sont pas encore populaires au Canada. Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié des observations qui reflètent les lignes directrices en matière de vote des agences de conseil en vote canadiennes et qui indiquent clairement que les plans de droits ne devraient pouvoir être utilisés que pour contrer les offres publiques d’achat et ne devraient pas s’appliquer aux opérations ou aux situations qui doivent être soumises au vote des actionnaires, comme les élections contestées d’administrateurs. Les commissions des valeurs mobilières du Canada sont divisées sur la question de savoir si les pilules empoisonnées peuvent imposer aux actionnaires des restrictions plus sévères que celles prévues par les règles sur les offres publiques d’achat établies par la loi. Dans l’affaire Aurora Cannabis Inc. 15 (en anglais seulement), la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») a envoyé un message clair au marché : elle ne tolérera pas les pilules empoisonnées assorties de modalités inhabituelles qui vont à l’encontre des caractéristiques établies des règles sur les offres publiques d’achat. Dans sa décision portant que le plan de droits en question devait faire l’objet d’une interdiction d’opérations pour des raisons d’intérêt public, la CVMO a déclaré que les pilules empoisonnées qui modifient les exigences du régime des offres publiques d’achat sèmeraient la confusion sur le marché et ne serviraient « aucun objectif utile ». Dans sa décision rendue en 2021 dans l’affaire Re Bison , l’ASC a implicitement rejeté ce principe. L’ASC a validé la modification par la société visée, qui faisait l’objet d’offres concurrentes, de sa pilule empoisonnée afin de tenir compte de l’exposition financière d’un actionnaire à des swaps réglés en espèces pour déterminer la « propriété véritable » de l’actionnaire aux fins de l’application de la pilule empoisonnée. L’ASC a conclu que la modification de la pilule préservait le « droit des actionnaires de faire un choix » dans le contexte d’offres concurrentes en empêchant un initiateur d’acquérir un « contrôle négatif » en augmentant sa participation et facilitait ainsi un processus d’offres ouvert et équitable pour la société visée. La décision de l’ASC semble avoir été motivée par l’hypothèse que l’initiateur aurait la capacité d’acquérir des actions sous-jacentes aux swaps réglés en espèces ou d’influencer l’exercice des droits de vote rattachés à celles-ci et par la crainte que les swaps, que les droits de vote rattachés aux actions sous- jacentes aient été exercés contre une autre opération ou qu’ils n’aient pas été exercés du tout, puissent fausser le résultat du processus d’offres.
15 2018 ONSEC 10.
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