principalement en réaction au jugement rendu en 2014 par la Cour supérieure de l’Ontario dans l’affaire Orange Capital, LLC v Partners Real Estate Investment Trust 16 (en anglais seulement), dans laquelle la Cour a conclu que les exigences concernant les préavis doivent être utilisées uniquement comme « bouclier » afin de protéger les actionnaires et la direction contre des embuscades, et non comme une « épée » afin d’exclure les propositions de candidats présentées par des actionnaires moyennant un préavis suffisant ou d’accorder un délai supplémentaire à la direction pour lui permettre d’élaborer une stratégie afin de contrer un activiste. En 2017, la TSX s’est également prononcée sur les règlements administratifs sur les préavis et a formulé des lignes directrices concernant les caractéristiques des règlements sur les préavis qui seront considérées comme acceptables ou non pour ses émetteurs inscrits 17 .
Les principaux éléments des lignes directrices publiées par ISS, Glass Lewis et la TSX incluent ce qui suit :
– La période de préavis ne saurait être inférieure à 30 jours avant l’assemblée des actionnaires (si l’avis de convocation est donné 50 jours ou plus avant la date de l’assemblée), ou à 10 jours après la date de l’avis de convocation si celui-ci est donné moins de 50 jours avant la date de l’assemblée. – Aucune période de préavis maximale ne saurait s’appliquer. – Si l’assemblée des actionnaires est ajournée ou reportée, le règlement administratif ne saurait limiter le délai de préavis à celui fixé pour l’assemblée initialement prévue. – Le règlement ne saurait exiger une divulgation qui va au-delà de ce qui est exigé dans une circulaire de sollicitation de procurations de dissident ou de ce qui est exigé par la loi ou la réglementation. – Les candidats désignés dans l’avis ne sauraient être tenus d’accepter à l’avance de se conformer aux politiques et lignes directrices à l’intention des administrateurs de la société. – L’actionnaire proposant une candidature ne saurait être tenu d’être présent à l’assemblée des actionnaires, que ce soit en personne ou par l’intermédiaire d’un fondé de pouvoir. – Le conseil d’administration devrait avoir la discrétion nécessaire pour renoncer à l’application de toute disposition du règlement sur les préavis. Compte tenu du niveau et du type de lignes directrices publiées au Canada, un règlement canadien type sur les préavis sera très différent du règlement correspondant aux États-Unis. En particulier, au Canada, les règlements administratifs sur les préavis obligent rarement un candidat à un poste d’administrateur à remplir un questionnaire. En outre, le conseil de la société dispose généralement d’un pouvoir discrétionnaire limité pour rejeter une candidature au poste d’administrateur. Cette différence entre les règlements administratifs sur les préavis au Canada et aux États-Unis place les sociétés canadiennes qui sont des « émetteurs des États Unis » selon les règles de la SEC dans une position unique qui comporte une grande part d’incertitude, ce qui a été mis en évidence dans la course aux procurations menée en 2023 par Legion Partners relativement à Primo Water. Primo Water, une société canadienne inscrite à la TSX et à la Bourse de New York, est admissible à titre d’« émetteur des États-Unis ». À la suite d’un premier entretien avec l’activiste Legion Partners, la société a adopté un nouveau règlement sur les préavis aux termes duquel un candidat à un poste d’administrateur devait remplir un long questionnaire et la société
16 2014 ONSC 3793. 17
Avis du personnel de la TSX 2017-0001 (9 mars 2017).
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