CHAPITRE 12 Droit de l’environnement et droit des Autochtones
expressément tenus, de par la loi, de procéder à une consultation, notamment dans le cadre de la législation concernant l’évaluation environnementale ou du processus d’appel en matière d’énergie renouvelable pour les projets hydroélectriques en Ontario ou encore aux termes de la Loi sur les mines de l’Ontario). Toutefois, bien que l’obligation légale de consultation prévue par la common law incombe exclusivement à la Couronne, les promoteurs de projets du secteur privé jouent habituellement un rôle important dans le processus de consultation des Autochtones. Par exemple, la Couronne délègue souvent au promoteur certains aspects procéduraux de la consultation relative à un projet proposé, y compris les activités courantes liées à la consultation. Dans un tel cas, la Couronne supervise généralement ces activités et leurs résultats afin de s’assurer que toute incidence du projet proposé sur des droits, ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués par les Autochtones, est traitée correctement ou fait l’objet de mesures d’atténuation et/ou d’accommodement appropriées. Bien que l’obligation ultime de consultation et d’accommodement incombe à la Couronne, les promoteurs de projets du secteur privé contribuent souvent au financement de la participation des Autochtones au processus de consultation et concluent des ententes sur les répercussions et les avantages (« ERA ») afin de faciliter l’accommodement des Autochtones. Les ERA contribuent à réduire les risques de litige avec les Autochtones, les actions directes ou la publicité négative. En échange de droits d’accès et de certaines restrictions de droits, les Autochtones peuvent obtenir de l’emploi, de la formation et des avantages communautaires ainsi qu’une forme d’intéressement, par exemple des redevances, un partage des bénéfices et/ou une participation au capital. Les promoteurs de projets ont avantage à s’assurer qu’un processus de consultation et d’accommodement approprié a été suivi, car l’omission de ce faire risque d’entraîner des retards dans la réalisation du projet et d’augmenter les coûts de celui-ci. Les promoteurs dont les responsabilités sont déléguées ou sont prévues par la loi devraient veiller à identifier les communautés autochtones touchées et à obtenir leur concours dès que possible. La conclusion d’un
Même si la Couronne doit agir de bonne foi et procéder à une consultation significative et appropriée dans les circonstances, elle n’a actuellement aucune obligation légale d’en arriver à un accord avec un groupe autochtone. Les groupes autochtones n’ont donc pas de droit de veto à l’égard des mesures que la Couronne peut prendre. Cette dernière a fréquemment été visée par des litiges où on alléguait son omission de s’acquitter d’obligations de consultation. Dans le cadre d’efforts de réconciliation avec les peuples autochtones, elle s’est engagée à mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (y compris l’objectif d’obtenir le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause). Le Canada a adopté la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones , qui confirme l’application de la déclaration en droit canadien et encadre la mise en œuvre de la déclaration par le gouvernement fédéral. La Colombie- Britannique a aussi adopté une loi intitulée Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act , qui fait de la déclaration le cadre de réconciliation de la province. Les gouvernements fédéral et provinciaux en sont à revoir leurs lois et leurs politiques pour assurer leur conformité à la déclaration et on s’attend à ce que ces obligations de consultation et d’accommodement puissent dorénavant aller bien au-delà de la simple obligation légale de consulter. Les Autochtones ont une connaissance unique du milieu local, et la connaissance traditionnelle autochtone est perçue comme un aspect important de la planification de projet, de la gestion des ressources et de l’évaluation de l’impact sur l’environnement. La LEI, par exemple, prévoit expressément que les connaissances traditionnelles autochtones doivent être prises en compte. En échange de leurs connaissances traditionnelles, certaines communautés peuvent demander la signature d’une entente d’accès (appelée aussi protocole d’entente), qui régira l’accès à ces connaissances traditionnelles et l’utilisation qu’il est possible d’en faire. Les promoteurs de projets du secteur privé n’ont pas d’obligation indépendante en common law de consulter ou d’accommoder les Autochtones (mais pourraient être
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