Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

Rapport sur la gouvernance Septembre 2022

Rapport sur la gouvernance

Septembre 2022

Le Rapport sur la gouvernance de Davies présente une analyse des principaux enjeux auxquels sont confrontées de nos jours les sociétés ouvertes canadiennes. Il offre des analyses d’experts et des conseils pratiques pouvant aider les conseils d’administration à être prêts à faire face à ces défis et à placer leurs sociétés en position favorable pour connaître le succès. La gouvernance d’entreprise évolue rapidement et le nouveau format semestriel de notre publication a été conçu pour nous permettre de faire le point sur les développements récents les plus pertinents et de guider les conseils d’administration dans la formulation de leurs stratégies. Comme toujours, nous offrirons dans les prochains numéros des éclaircissements sur les aspects usuels de la gouvernance que nous continuons d’explorer au fil des ans, ainsi que sur les nouvelles tendances qui pourraient émerger. Pour en apprendre davantage sur les sujets abordés dans le rapport ou pour savoir comment nous pouvons apporter de la valeur à votre conseil et à votre équipe de gouvernance, communiquez avec l’un de nos experts dont le nom figure sous « Personnes-ressources » à la fin du rapport.

Les renseignements présentés dans la présente publication ne doivent pas être considérés comme des conseils juridiques. Nous vous invitons à nous adresser directement toute question particulière que vous pourriez avoir. © 2022 Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L. , s.r.l. Tous droits réservés.

Sommaire

Table des matières

Si les entreprises sont très près aujourd’hui de la reprise de leurs activités normales, les chefs d’entreprise doivent faire face à diverses difficultés de plus en plus complexes qui n’ont rien de normal. Les événements qui ont bouleversé le monde au cours des deux dernières années, dont la pandémie de COVID-19, ont modifié radicalement le contexte dans lequel évoluent les sociétés et forcé bon nombre d’entre elles à refaçonner leur modèle d’entreprise.

Chapitre 04 Élection des administrateurs de sociétés ouvertes à la véritable majorité : votre conseil est-il prêt? 44 Chapitre 05 Coexistence de différents cadres d’information sur les questions climatiques : l’obligation d’information est imminente 52

Sommaire 01

Chapitre 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration 02 Chapitre 02 Blinder votre conseil contre les recours en cas d’abus 20 Chapitre 03 Tendances et meilleures pratiques en matière de planification de la relève du chef de la direction 30

Au sortir de la pandémie, les sociétés sont aux prises avec un climat économique et géopolitique incertain, une surveillance accrue de la part du public et des exigences toujours plus grandes de la part des différents groupes de parties prenantes. Une attention de plus en plus importante est portée aux questions environnementales, sociales et de gouvernance, renforcée par la pression qu’exercent les investisseurs, les organismes de réglementation et les autres parties prenantes sur les entreprises pour qu’elles prennent des mesures concrètes à l’égard de ces questions. Au cours de la dernière année, la tendance des organismes de réglementation du Canada et des États-Unis vers l’imposition d’obligations d’information sur les questions climatiques a constitué un moment charnière en ce qui concerne la responsabilité des entreprises en lien avec les changements climatiques. En même temps, les groupes de défense de la justice sociale axés sur la diversité et l’égalité ont mis en évidence la nécessité pour les entreprises d’agir rapidement dans ce domaine. Ces changements marquent l’évolution vers un modèle de gouvernance d’entreprise plus intégré qui prend en compte un plus grand nombre de parties prenantes, y compris les employés, les clients, les collectivités et l’environnement. Dans ce contexte, nous analysons, dans le présent numéro du Rapport sur la gouvernance de Davies , les sujets ci-dessous, qui exigeront l’attention des conseils durant le reste de l’année 2022 et par la suite. En accord avec le thème du changement, le présent numéro est le premier de nos nouveaux numéros semestriels, conçus pour nous permettre de faire le point sur les derniers faits nouveaux les plus pertinents pour les conseils des sociétés. – La pandémie de COVID-19 est à la une de l’actualité depuis mars 2020, de sorte que plusieurs changements réglementaires et judiciaires importants n’ont peut-être pas reçu l’attention qu’ils méritent. Nous examinons certaines de ces nouveautés et leurs conséquences pour les entreprises, au chapitre 1 : Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration.

– Dans le climat économique post-pandémique actuel, les sociétés aux prises avec des décisions financières difficiles peuvent peiner à répondre aux attentes de leurs actionnaires et autres parties prenantes. Nous faisons un tour d’horizon des recours en cas d’abus, des situations dans lesquelles ces recours sont introduits et des mesures que les conseils peuvent prendre pour se protéger, au chapitre 2 : Blinder votre conseil contre les recours en cas d’abus. – Des données récentes révèlent que la durée d’occupation du poste de chef de la direction est à la baisse et que le taux de roulement des occupants de ce poste est à la hausse. Nous passons en revue les tendances récentes en ce qui a trait aux départs de chefs de la direction, nous présentons les meilleures pratiques aux fins de la planification continue de la relève, et nous discutons de certains principes d’information essentiels que les conseils devraient garder à l’esprit, au chapitre 3 : Tendances et meilleures pratiques en matière de planification de la relève du chef de la direction. – Depuis le 31 août 2022, les sociétés ouvertes de régime fédéral ont l’obligation de faire élire leurs administrateurs à la véritable majorité des voix exprimées dans le cadre d’élections sans opposition. Nous répondons aux questions les plus courantes et nous nous penchons sur les mesures que peuvent prendre les sociétés pour se préparer à passer sans heurts à l’élection à la majorité des voix exprimées, au chapitre 4 : Élection des administrateurs de sociétés ouvertes à la véritable majorité : votre conseil est-il prêt? – L’imposition au Canada d’obligations de communication d’information sur les questions climatiques est inévitable, mais il reste à voir ce que comporteront exactement les exigences fixées. Nous comparons les règles proposées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières avec les règles plus rigoureuses proposées par la Securities and Exchange Commission des États-Unis et d’autres organismes internationaux, au chapitre 5 : Coexistence de différents cadres d’information sur les questions climatiques : l’obligation d’information est imminente.

Personnes-ressources 61

Rapport sur la gouvernance 2022

CHAPITRE 01

Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

Même s’il peut être difficile pour les chefs de contentieux et les conseils d’administration de suivre l’évolution constante du cadre réglementaire et judiciaire du Canada, l’importance de le faire ne peut être minimisée. Aucune société cotée ne veut être celle dont la situation servira de précédent pour de nouvelles règles ou directives émanant d’une commission des valeurs mobilières ou d’une cour de justice. En ayant connaissance des récents changements juridiques et des questions de politique qui les sous-tendent, les chefs de contentieux et les conseils d’administration sont en mesure de prévoir et de gérer les situations potentiellement problématiques avant qu’elles ne se concrétisent et de s’assurer qu’ils s’acquittent de leurs obligations et devoirs changeants, notamment en matière de surveillance des risques. Plusieurs récents changements importants ont été précipités ou accélérés par la pandémie de COVID-19, à la une de l’actualité depuis mars 2020. Toutefois, la majorité des changements réglementaires et judiciaires récents n’ont, pour l’essentiel, aucun rapport avec la pandémie et, pour cette seule raison, n’ont peut-être pas reçu l’attention qu’ils méritent. Nous examinons dans le présent chapitre dix nouveautés importantes dont les chefs de contentieux et les conseils d’administration doivent être au courant.

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CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration 1 | Le point sur la vente à découvert activiste

2 | C’est l’heure du rapprochement : information à publier

sur les mesures financières non conformes aux PCGR et les autres mesures financières

En décembre 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié le Document de consultation 25-403 des ACVM : La vente à découvert activiste en vue de favoriser les discussions concernant les préoccupations que soulève la vente à découvert activiste et son incidence potentielle sur les marchés, démarche qui s’est avérée judicieuse compte tenu de la saga GameStop qui s’est déroulée aux États-Unis en janvier et en février 2021. Dans sa forme la plus simple, la vente à découvert consiste à vendre des titres que l’on ne possède pas. En règle générale, le vendeur à découvert emprunte des titres et les vend ensuite sur le marché en s’attendant à ce que leur valeur diminue; il achète ensuite les titres à un prix inférieur et les remet au prêteur, réalisant ainsi un bénéfice. La « vente à découvert activiste » s’entend des cas où le vendeur à découvert publie des renseignements ou des analyses qui sont susceptibles d’avoir un effet négatif sur le cours des titres vendus à découvert. La vente à découvert est une stratégie de placement légitime qui comporte plusieurs avantages pour les marchés financiers. La vente à découvert activiste peut être positive ou négative, selon l’exactitude des renseignements que diffuse le vendeur à découvert. D’une part, il y a les vendeurs à découvert qui effectuent des recherches et des analyses approfondies et publient des informations exactes et utiles au marché pour expliquer pourquoi ils estiment que les titres d’un émetteur peuvent être surévalués. D’autre part, toutefois, il y a les campagnes de vente à découvert manipulatrices – appelées en anglais short-and-distort – consistant, pour des vendeurs à découvert sans scrupules, à répandre intentionnellement des informations fausses ou trompeuses dans le but de faire baisser le cours des titres d’un émetteur au détriment de celui-ci, des porteurs de ses titres et des marchés financiers globalement. En fait, de nombreuses campagnes se situent quelque part entre ces deux extrêmes et c’est cette réalité qui a incité les ACVM à voir s’il y avait lieu de renforcer la réglementation. Vous trouverez de plus amples renseignements sur la vente à découvert activiste et les questions connexes qu’étudient actuellement les ACVM dans la lettre d’observations à ce sujet que nous avons adressée aux ACVM.

Presque trois ans après sa première publication pour consultation, le Règlement 52-112 sur l’information concernant les mesures financières non conformes aux PCGR et les autres mesures financières (la Norme canadienne 52-112 sur l’information concernant les mesures financières non conformes aux PCGR et les autres mesures financières dans les provinces autres que le Québec) (le « Règlement 52-112 ») des ACVM est entré en vigueur le 25 août 2021. Alors que jusqu’à maintenant, les ACVM se sont limitées à publier des lignes directrices sur l’information appropriée et inappropriée sur les mesures financières, elles établissent, dans le Règlement 52-112, des mesures prescriptives. En général, mises à part quelques exceptions, les nouvelles règles s’appliquent lorsqu’un émetteur assujetti canadien présente une « mesure financière déterminée », dont il existe cinq catégories, dans un document public (y compris sur son site Web et dans les médias sociaux). Selon la catégorie à laquelle appartient la mesure financière déterminée, les émetteurs ont des obligations d’information strictes et souvent complexes. Dans le cas de mesures financières non conformes aux PCGR, il s’agit de présenter les mesures PCGR les plus directement comparables, autant ou davantage en évidence, d’en expliquer la composition et de faire un rapprochement quantitatif entre la mesure financière non conforme et la mesure PCGR comparable. Nous examinons dans le détail les différentes mesures financières déterminées et les exigences d’information qui y sont associées dans notre bulletin Procédez avec prudence : nouvelles exigences relatives à la présentation de mesures financières non conformes aux PCGR.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

PRINCIPAL POINT À RETENIR

– Les organismes de réglementation prennent au sérieux les ventes à découvert abusives. Il y a des chances que les émetteurs qui se trouvent aux prises avec une campagne de vente à découvert manipulatrice trouvent le personnel des ACVM réceptif à leurs préoccupations : les organismes de réglementation pourraient être de plus en plus enclins à intervenir soit en prévision de la mise en œuvre de nouvelles règles, soit pour démontrer que les règles actuelles sont adéquates et efficaces. – Des outils d’autodéfense pourraient être mis à la disposition des victimes de campagnes abusives. Les participants au marché devraient se préparer à la possibilité que les ACVM accordent aux émetteurs et aux porteurs de titres un droit d’action privé; les victimes se tourneraient ainsi moins vers les organismes de réglementation, et les vendeurs à découvert pourraient être dissuadés de diffuser délibérément des informations trompeuses. – Les vendeurs à découvert pourraient se trouver dans l’obligation de fournir davantage d’information. Les ACVM envisagent d’obliger les vendeurs à découvert à produire de l’information sur leurs positions à découvert. À cet égard, il est possible que les organismes de réglementation se penchent de nouveau sur la question de savoir si l’exigence de production de renseignements sur les dérivés dans les déclarations selon le système d’alerte et les déclarations mensuelles demeure adéquate ou devrait être étendue.

Plus de cohérence, moins de souplesse. Les nouvelles règles devraient mettre davantage d’information à la disposition des investisseurs qui souhaitent comprendre le « pourquoi » et le « comment » des données présentées par les émetteurs; par contre, pour les émetteurs, le nouveau régime est plutôt rigide, et ceux-ci devront consacrer du temps et des ressources supplémentaires à la production de l’information exigée.

3 | Élection à la majorité : modifications importantes à la LCSA

Le 31 août 2022, est entrée en vigueur une série de modifications apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») par le projet de loi C-25, dont l’imposition de l’obligation d’élection à la véritable majorité des voix pour les élections sans opposition d’administrateurs de sociétés ouvertes, obligation qui était attendue de longue date (aussi appelée obligation de « vote majoritaire obligatoire » ou « obligation relative à l’élection à la majorité »). Dans des numéros précédents du Rapport de Davies sur la gouvernance , nous avons examiné l’ensemble des modifications prévues par le projet de loi C-25, en analysant tout particulièrement les exigences concernant l’information sur la diversité (déjà en vigueur) et en énonçant nos premières impressions à l’égard des règles sur l’élection des administrateurs à la majorité des voix. Nous présentons ci-dessous un survol des changements qui ont pris effet le 31 août 2022 et, au chapitre 4, nous fournissons aux conseils de sociétés ouvertes régies par la LCSA les principales informations dont ils ont besoin pour se préparer à passer à l’élection à la véritable majorité des voix à leur prochaine élection d’administrateurs.

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CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

Avant le 31 août, les élections des administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA étaient décidées à la pluralité des voix. Les actionnaires n’avaient que deux options au moment d’exercer leurs droits de vote concernant un candidat au poste d’administrateur : « pour » ou « abstention »; par conséquent, dans le cadre d’une élection sans opposition, il était possible pour un candidat ayant reçu un seul vote « pour » d’être élu au conseil, quel que soit le nombre des abstentions. En vertu des modifications apportées à la LCSA, les actionnaires des sociétés ouvertes de régime fédéral doivent maintenant voter, dans le cadre d’une élection sans opposition, soit « pour », soit « contre » chacun des candidats au conseil et ceux-ci ne sont élus conformément à la loi que si la majorité (50 % plus un au moins) des voix exprimées a été exprimée « pour » leur élection. Le seuil est automatiquement fixé à la majorité simple par les nouvelles règles, mais les émetteurs sont autorisés à le relever; nous ne nous attendons pas, toutefois, à ce que de nombreux émetteurs se prévalent de cette option. Le principe de l’élection à la pluralité des voix continue de s’appliquer aux élections avec opposition d’administrateurs de sociétés ouvertes (c’est-à-dire aux situations où le nombre de candidats dépasse le nombre de postes à pourvoir au conseil). Pour les sociétés canadiennes inscrites à la cote de la Bourse de Toronto (la « TSX »), l’incidence de l’obligation d’élection à la majorité des voix devrait être moindre, car elles sont déjà assujetties à la règle sur l’élection à la majorité des voix qu’applique la TSX à tous les émetteurs qui y sont inscrits. En effet, selon la règle actuelle de la TSX, tous les émetteurs qui y sont inscrits, autres que les sociétés contrôlées par un actionnaire majoritaire, doivent avoir dressé une politique relative à l’élection à la majorité des voix et doivent révéler les résultats des votes tenus. La règle de la TSX exige, dans le cadre d’une élection sans opposition, pour chacun des administrateurs, qu’au moins la majorité (50 % plus un) des voix exprimées soit exprimée en sa faveur, sans quoi celui-ci est tenu de remettre sa démission au conseil (même s’il a été légalement élu au conseil en vertu de la loi sur les sociétés applicable). Le conseil est tenu d’accepter cette démission au cours des 90 jours suivant l’assemblée, à moins que des « circonstances exceptionnelles » ne justifient le maintien en poste de l’administrateur.

Selon les nouvelles règles de la LCSA, lorsqu’un candidat à l’élection au conseil n’obtient pas la majorité requise, il est interdit au conseil de se prévaloir du droit que lui confère la loi sur les sociétés applicable de pourvoir le poste vacant en nommant l’administrateur au conseil après l’assemblée, sauf dans deux cas précis : premièrement, lorsque la présence de l’administrateur est nécessaire au respect des exigences en matière d’indépendance de la LCSA (et non à celles de la législation en valeurs mobilières); et deuxièmement, lorsque la présence de l’administrateur est nécessaire au respect des exigences en matière de résidence canadienne de la LCSA. En revanche, les « circonstances particulières » dans lesquelles la TSX autorise un conseil à refuser la démission d’un administrateur sont plus étendues en principe, et peuvent inclure des circonstances où la démission de l’administrateur ferait en sorte que l’émetteur ne soit pas en conformité avec la loi sur les sociétés applicable ou la législation en valeurs mobilières ou encore avec des contrats commerciaux, ou des circonstances où l’administrateur est membre d’un important comité spécial actif; la TSX évalue les circonstances au cas par cas et avec rigueur. Ainsi, même pour les sociétés de régime fédéral inscrites à la cote de la TSX et soumises aux règles actuelles de la TSX relatives à l’élection à la majorité des voix, le nouveau régime en matière d’élection à la majorité des voix de la LCSA nécessite d’apporter de véritables changements à leur procédure électorale. Évidemment, les modifications apportées à la LCSA s’appliquent à toutes les sociétés ouvertes de régime fédéral, y compris celles qui sont inscrites à la cote de la Bourse de croissance TSX (la « TSXV »), qui n’impose actuellement aucune règle relative à l’élection à la majorité des voix (une omission motivée par sa volonté de ne pas imposer de fardeau de gouvernance excessif aux émetteurs qui y sont inscrits). Il se peut donc, pour les sociétés de régime fédéral qui ne sont pas inscrites à la cote de la TSX, que les nouvelles règles de la LCSA représentent un écart important par rapport aux normes de gouvernance suivies jusqu’ici. Le conseil de telles sociétés pourrait donc se voir contraint d’accorder une plus grande attention à leurs pratiques de gouvernance relatives au repérage, à la sélection, à la nomination et à l’élection des administrateurs. Et même si les nouvelles règles prévoient que certaines catégories de sociétés ouvertes peuvent de temps à autre être dispensées de l’obligation d’élire ses administrateurs à la majorité des voix, aucune telle dispense n’a été précisée pour le moment.

Les modifications suivantes à la LCSA sont également entrées en vigueur le 31 août : – Droits de nomination. Avant le 31 août, les administrateurs ne pouvaient nommer des administrateurs supplémentaires entre les assemblées que si les statuts de la société le permettaient. Depuis le 31 août, la LCSA prévoit automatiquement le contraire : le conseil est en droit de nommer des administrateurs sauf disposition contraire des statuts. – Date limite de la présentation des propositions d’actionnaire. Avant le 31 août, une proposition d’actionnaire devait être présentée à la société en question, s’il s’agissait d’une société régie par la LCSA, au moins 90 jours avant la date anniversaire de l’avis de convocation de la dernière assemblée annuelle. Selon la nouvelle règle, la proposition doit être présentée au cours d’une période de 60 jours commençant le 150 e jour précédant la date anniversaire de la dernière assemblée annuelle. Pour les actionnaires d’émetteurs qui tiennent habituellement leur assemblée au printemps, au cours de la période de sollicitation de procurations, ce changement fera probablement en sorte que la date limite pour la présentation d’une proposition à une assemblée sera plus tardive. Toutefois, les propositions ne pouvant être présentées que durant une période de 60 jours, les actionnaires sont effectivement empêchés de les présenter tôt et ont dorénavant à porter attention non seulement à la date de la fin de la période, mais aussi à la date du début de la période. D’autres modifications à la LCSA ont été adoptées, mais n’ont pas encore été proclamées en vigueur : – Procédures de notification et d’accès. Parmi les modifications qui ne sont pas encore en vigueur : celles qui visent à permettre aux sociétés ouvertes de régime fédéral qui remplissent les conditions nécessaires pour utiliser (et qui utilisent) les procédures de notification et d’accès prévues par le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue (la Norme canadienne 51-102 sur les obligations d’information continue dans les provinces autres que le Québec) et le Règlement 54-101 sur la communication avec les propriétaires véritables des titres d’un émetteur assujetti (la Norme canadienne 54-101 sur la communication avec les propriétaires véritables des titres d’un émetteur assujetti dans les provinces autres que le Québec) de mettre à la disposition de leurs actionnaires les documents relatifs à la sollicitation de procurations et leurs états financiers annuels conformément à ces procédures sans avoir à obtenir le consentement préalable écrit de leurs actionnaires ni à

demander une dispense. Les sociétés régies par la LCSA qui souhaitent utiliser dès maintenant ces procédures doivent présenter une demande de dispense. – Projet de loi C-97 (obligations d’information supplémentaires). D’autres modifications annoncées en mars 2019 dans le projet de loi C-97 n’ont pas encore été proclamées en vigueur. Parmi celles-ci : l’imposition, à certaines sociétés ouvertes régies par la LCSA, de l’obligation de déclarer à leurs actionnaires leur approche en matière de rémunération et de tenir annuellement un vote d’actionnaires consultatif et non contraignant sur la rémunération. Les modifications imposeront également une nouvelle obligation de communiquer de l’information concernant la diversité, le bien-être des employés, retraités et pensionnés, et le recouvrement de la rémunération versée aux administrateurs et dirigeants. Nous avons examiné ces modifications dans le Rapport sur la gouvernance de Davies de 2019.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

– L’obligation relative à l’élection à la véritable majorité des voix s’applique aux sociétés ouvertes régies par la LCSA. Depuis le 31 août 2022, un candidat au conseil d’une société ouverte de régime fédéral n’est légalement élu, dans le cadre d’une élection sans opposition, que si la majorité des voix sont exprimées en sa faveur. Au chapitre 4, nous fournissons aux conseils de sociétés ouvertes régies par la LCSA les principales informations dont ils ont besoin pour se préparer à passer à l’élection à la véritable majorité des voix avant leur prochaine élection d’administrateurs. – D’autres modifications à la LCSA n’ont pas encore été proclamées en vigueur. Les sociétés ouvertes de régime fédéral et leur conseil ont tout intérêt à surveiller l’entrée en vigueur des autres modifications annoncées à la LCSA, y compris celles qui leur permettront d’employer les procédures de notification et d’accès et celles qui leur imposeront des obligations d’information supplémentaires.

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Rapport sur la gouvernance 2022

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

4 | Remise en question de la conduite des

à un conflit d’intérêts important et qui met en évidence l’importance de la procédure suivie par le comité spécial. Dans l’affaire ESW, la CVMO a émis des réserves au sujet de la conduite du comité spécial d’Optiva chargé d’évaluer le projet d’OPA d’ESW. Elle a souligné le fait que les deux seuls membres du comité spécial étaient des administrateurs dont la nomination au conseil avait été proposée par Maple Rock, que le comité spécial avait adopté un régime de droits des actionnaires comme mesure tactique prévoyant un seuil de déclenchement de 30 % plutôt que de 20 % comme c’est habituellement le cas – permettant ainsi dans les faits à Maple Rock et à EdgePoint, mais non à ESW, de continuer d’accumuler des actions – et que rien n’indiquait que le comité spécial avait exploré des solutions de rechange stratégiques ou entamé un processus d’enchères (même si les régimes de droits des actionnaires sont, en général, adoptés à cette fin). La CVMO a même déclaré que les efforts initiaux du comité spécial d’Optiva [traduction] « pouvaient être décrits à juste titre comme des efforts de nature tactique » et a reconnu qu’Optiva avait pris des mesures pour réduire le contrôle et l’influence d’ESW.

comités spéciaux : l’affaire Re ESW Capital, LLC

En février 2021, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») est intervenue dans un conflit concernant la gouvernance, l’exploitation, et l’orientation et le contrôle stratégiques d’Optiva Inc., émetteur inscrit à la cote de la TSX, qui a opposé les trois actionnaires dominants de cette société pendant plus d’un an avant que la paix ne soit finalement négociée. En juillet 2020, ESW Capital, LLC, détentrice d’une participation de 28 % dans Optiva, a annoncé son intention de présenter une offre publique d’achat (« OPA ») visant l’acquisition de l’ensemble des actions à droit de vote subalterne en circulation d’Optiva au prix de 60 $ CA l’action en espèces – prix qui était supérieur de 122 % au cours moyen pondéré en fonction du volume sur 20 jours. Le même jour, Groupe de placements EdgePoint inc., qui détenait une participation de 18,1 % dans Optiva, a annoncé qu’elle n’avait pas l’intention de déposer ses actions en réponse à l’OPA d’ESW et qu’elle ne souhaitait aucunement poursuivre les discussions avec ESW concernant une opération éventuelle. Le lendemain, Maple Rock Capital Partners Inc., détentrice d’une participation de 22,4 % dans Optiva, a fait une annonce semblable. Optiva, pour sa part, a adopté comme tactique la mise en place d’un régime de droits des actionnaires, qui a été approuvé de justesse à 52 % par ses actionnaires, et qui a empêché l’OPA d’ESW d’aller de l’avant en l’absence d’une renonciation aux conditions du régime par le conseil d’Optiva. Étant donné qu’ESW détenait déjà 28 % des actions en circulation, plus de la moitié des actions restantes (environ 36 %) devaient être déposées en réponse à son OPA pour que soit satisfaite l’obligation de dépôt minimal imposée par le Règlement 62-104 sur les offres publiques d’achat et de rachat (la Norme canadienne 62-104 sur les offres publiques d’achat et de rachat dans les provinces autres que le Québec). Il était mathématiquement impossible de satisfaire à cette obligation si Maple Rock et EdgePoint refusaient toutes deux de déposer leurs actions en réponse à l’OPA. Du coup, ESW a demandé à la CVMO de lui accorder une

dispense qui lui permettrait d’exclure les actions de Maple Rock et d’EdgePoint du calcul déterminant le respect de l’obligation de dépôt minimal. Dans les motifs de sa décision de refuser la dispense demandée, la CVMO a souligné l’importance de la prévisibilité du régime de réglementation des OPA et indiqué qu’elle n’interviendrait que dans des circonstances exceptionnelles ou dans des cas évidents de conduite inappropriée ou abusive de la part de la société cible, de l’initiateur ou de porteurs de bloc de contrôle qui risqueraient de compromettre le choix des actionnaires minoritaires. La CVMO est arrivée à la conclusion qu’il n’existait ni des circonstances exceptionnelles ni des cas de conduite inappropriée ou abusive pouvant justifier d’accorder une dispense à ESW. Nous analysons les incidences de la décision de la CVMO dans l’affaire ESW dans notre bulletin Entre l’arbre et le bloc : ESW Capital se voit refuser une dispense en lien avec son projet d’OPA visant Optiva . Du point de vue de la gouvernance, il est important d’examiner les répercussions de cette décision sur les comités spéciaux indépendants. Depuis des années, les organismes de réglementation des valeurs mobilières du Canada ont une position ferme à l’égard des normes élevées auxquelles les comités spéciaux doivent se conformer en ce qui concerne les OPA faites par un initié et d’autres opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important. Dans l’affaire Re Sears Canada Inc. , la CVMO avait souligné l’importance du rôle du comité spécial, en rappelant qu’il est [traduction] « un élément essentiel des mesures de protection mises en place pour protéger les actionnaires minoritaires ». Dans l’affaire Re Magna International Inc . (l’« affaire Magna »), la CVMO a fait remarquer que les administrateurs [traduction] « doivent s’assurer que la procédure suivie gère de manière appropriée les conflits d’intérêts de toutes les parties ». À bien des égards, la décision dans l’affaire Magna a inspiré la publication de l’Avis multilatéral 61-302 du personnel des ACVM – Examen du personnel et commentaires sur le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (l’« Avis 61-302 »), qui est maintenant considéré comme un mode d’emploi non officiel pour la gestion des risques inhérents aux opérations pouvant donner lieu

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

– Les attentes à l’égard des comités spéciaux restent élevées. La CVMO n’a pas semblé impressionnée par la conduite du comité spécial d’Optiva. Toutefois, elle a conclu que l’importance de la prévisibilité du nouveau régime de réglementation des OPA du Canada et l’importance d’éviter la coercition potentielle des actionnaires minoritaires l’emportaient sur l’approche moins qu’optimale adoptée par le comité spécial. À l’avenir, les comités spéciaux qui se comportent comme l’a fait le comité spécial d’Optiva dans l’affaire ESW devraient sans doute s’attendre à une réaction plus sévère et, éventuellement, à un résultat différent.

– Les lignes directrices concernant les comités spéciaux pourraient à terme avoir force de loi. Le Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers (le « Groupe de travail ») a recommandé que soient codifiées les meilleures pratiques des comités spéciaux énoncées dans l’Avis 61- 302 et que les comités spéciaux soient chargés de toutes les opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important, recommandation sur laquelle le ministère des Finances de l’Ontario (le « ministère ») a invité les intéressés à lui faire part de leurs commentaires en lien avec la publication de l’avant-projet de la loi intitulée Loi sur les marchés financiers (la « LMF »). Si la recommandation est adoptée, les lignes directrices concernant les opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important deviendraient des règles ayant force de loi auxquelles seraient tenus de se conformer les émetteurs participant à de telles opérations.

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Rapport sur la gouvernance 2022

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

5 | Rapport du Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers et avant-projet de la Loi sur les marchés financiers : des propositions tantôt avantageuses, tantôt désavantageuses

6 | Le matériel cède la place au virtuel : l’accès aux documents tiendra lieu de transmission

En février 2020, le gouvernement de l’Ontario a créé le Groupe de travail, en le chargeant de passer en revue et de moderniser la réglementation sur les marchés financiers de la province. En janvier 2021, à la suite de la publication pour consultation de son rapport initial de juillet 2020, et de la réception de plus de 130 lettres de commentaires, le Groupe de travail a publié son rapport final énonçant 74 recommandations. Comme nous l’avons indiqué dans la lettre d’observations que nous avons adressée au Groupe de travail au moment de la consultation sur le rapport initial, plusieurs des recommandations visaient à mettre à jour (suivant des initiatives qui, dans un certain nombre de cas, avaient été amorcées par les ACVM depuis assez longtemps) un régime de réglementation des valeurs mobilières qui en avait bien besoin, n’ayant pas été l’objet d’un examen officiel depuis 2003. Les recommandations avaient pour but, notamment, de faciliter la livraison électronique de documents et de donner aux émetteurs la possibilité de mesurer l’intérêt des investisseurs institutionnels considérés comme des investisseurs qualifiés avant de lancer un appel public à l’épargne. D’autres recommandations, comme celle d’élargir le mandat de la CVMO pour y inclure la promotion de la formation de capital et de la concurrence sur les marchés, étaient loin de faire l’unanimité. En octobre 2021, le ministère a publié la LMF pour consultation d’après la recommandation du Groupe de travail. Si la LMF est adoptée, elle remplacera la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario. Nous avons proposé au ministère, pour les raisons énoncées dans notre lettre d’observations (y compris le fait que la LMF aurait pour effet de créer un fardeau supplémentaire non nécessaire pour diverses parties prenantes et de causer passablement d’incertitude sur le marché), qu’il procède plutôt à la modification de la législation en valeurs mobilières existante de la province – comme il l’a fait à de nombreuses reprises par le passé – en vue d’y intégrer certaines modifications utiles envisagées dans la LMF.

En avril 2022, les ACVM ont publié pour consultation des propositions de modifications visant à mettre en œuvre un « modèle d’accès tenant lieu de transmission » (le « modèle d’accès virtuel ») pour les prospectus, les états financiers annuels, les rapports financiers intermédiaires et les rapports de gestion connexes des émetteurs assujettis autres que les fonds d’investissement. Selon le modèle d’accès virtuel, le prospectus définitif et toute modification apportée à celui-ci seraient réputés transmis dès qu’ils seraient déposés sur SEDAR et qu’un communiqué de presse serait publié et également déposé indiquant que le document est disponible par voie électronique et qu’il est possible d’en obtenir sur demande un exemplaire imprimé ou la version électronique. Il ne serait pas nécessaire pour l’émetteur de diffuser et de déposer un communiqué de presse pour un prospectus provisoire ou toute modification apportée à un tel prospectus. Les ACVM ont lancé une consultation sur la question de savoir si un communiqué de presse est nécessaire pour annoncer le dépôt d’états financiers et de rapports de gestion connexes. Les modifications proposées résultent d’une consultation publique tenue par les ACVM au début de 2020 sur le bien-fondé du modèle d’accès virtuel, qui a suscité des commentaires positifs de la part de la vaste majorité des commentateurs, dont Davies. Les ACVM ont envisagé d’appliquer le modèle d’accès virtuel à d’autres types de documents, comme les documents relatifs à la sollicitation de procurations et les notes d’information concernant une offre publique d’achat ou une offre publique de rachat, mais ont jugé que cette façon de procéder à l’égard de documents exigeant l’attention et la participation immédiates des actionnaires risquait de soulever des préoccupations quant à la protection des investisseurs et de nuire aux communications avec les actionnaires. Nous avons exprimé notre avis sur le modèle d’accès virtuel dans une récente lettre d’observations.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

PRINCIPAL POINT À RETENIR

– D’autres mesures sont à venir qui réduiront le fardeau des émetteurs. Plusieurs des recommandations du Groupe de travail visent à alléger la tâche des émetteurs. Les ACVM se penchent activement sur la possibilité d’autoriser ceux-ci, notamment, à regrouper leurs états financiers, leur rapport de gestion et leur notice annuelle en un seul document, à présenter des rapports semestriels plutôt que trimestriels et à procéder sans prospectus à des mobilisations de capitaux de montants peu élevés. Étant donné les efforts déployés par les organismes de réglementation ces dernières années pour réduire le fardeau des émetteurs, il est probable que d’autres changements semblables soient bientôt apportés. – Les émetteurs pourraient apprendre l’identité de leurs actionnaires véritables. Le Groupe de travail a proposé d’éliminer la possibilité pour les actionnaires d’être reconnus comme « propriétaires véritables non opposés » ou « propriétaires véritables opposés » et de permettre aux émetteurs d’avoir accès à la liste complète de leurs actionnaires sans que certains de ceux-ci demeurent anonymes comme propriétaires véritables opposés. Si cette proposition est adoptée, elle pourrait avoir à l’avenir de profondes répercussions sur les stratégies de communication avec les actionnaires des émetteurs. – Dispositions nouvelles, mais pas nécessairement améliorées. Les participants au marché demeurent aux aguets quant aux prochaines démarches du ministère à l’égard de la LMF. Si, en définitive, celle- ci est promulguée, il faudra se préparer en vue d’une période de transition plutôt longue, incertaine et dispendieuse durant laquelle les émetteurs devront composer avec une myriade d’exigences réglementaires nouvelles et modifiées.

Une entrée graduelle dans l’ère numérique. Le modèle d’accès virtuel fournirait aux émetteurs une méthode de communication de l’information plus rentable, plus rapide et plus respectueuse de l’environnement que la livraison matérielle des documents. Toutefois, le modèle d’accès virtuel proposé ne va peut-être pas assez loin. Par exemple, les investisseurs auraient toujours la possibilité de demander des exemplaires imprimés des prospectus, que les émetteurs seraient tenus de leur faire parvenir dans les deux jours ouvrables. Par conséquent, les émetteurs pourraient décider, par mesure de précaution, d’imprimer à l’avance de nombreux exemplaires, dont la plus grande partie ne serait peut-être jamais utilisée, compromettant ainsi les gains d’efficacité et les avantages environnementaux prévus. Selon le modèle d’accès virtuel, le prospectus définitif et toute modification apportée à celui-ci seraient réputés transmis dès qu’ils seraient déposés sur SEDAR et qu’un communiqué de presse serait publié et également déposé indiquant que le document est disponible par voie électronique et qu’il est possible d’en obtenir sur demande un exemplaire imprimé ou la version électronique.

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Rapport sur la gouvernance 2022

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

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Questions d’équité : avis sur le caractère équitable et plans d’arrangement

AFFAIRE RE CANOPY RIVERS INC.

Quelques mois après sa décision dans l’affaire Sherritt, la Cour a donné, dans sa décision concernant l’affaire Re Canopy Rivers Inc ., des éclaircissements concernant ses attentes à l’égard des requêtes d’ordonnance provisoire. Même si l’examen d’une requête d’ordonnance provisoire n’a pas pour but d’évaluer sur le fond le caractère équitable de l’arrangement, le tribunal doit avoir à sa disposition certains renseignements qui lui permettront d’évaluer les questions de procédure, comme les modalités de l’assemblée des porteurs de titres. Il importe que, dans une telle requête, les émetteurs décrivent leur actionnariat (c.-à-d., institutionnel ou individuel), la genèse de l’opération et les raisons pour lesquelles le plan d’arrangement proposé est équitable. La Cour a réitéré que la simple existence d’un avis sur le caractère équitable n’est pas d’une grande utilité, étant donné que la qualité des avis varie grandement. Comme dans l’affaire Sherritt, la Cour n’a émis aucune réserve en accordant l’ordonnance, étant donné que l’émetteur, en définitive, avait répondu à ses préoccupations, mais elle a conclu qu’il serait utile de soulever en amont la question de l’utilité de l’avis sur le caractère équitable pour tout plan d’arrangement futur.

Les plans d’arrangement s’inscrivent dans le cadre d’une série de procédures supervisées par un tribunal qui permet aux émetteurs d’entreprendre diverses opérations allant de la restructuration de la dette à la sortie du marché. Les procédures consistent, d’abord, en l’obtention par l’émetteur d’une ordonnance provisoire pour « ouvrir le bal » et faire approuver conditionnellement l’arrangement et les procédures connexes, comme l’assemblée des porteurs de titres, les seuils de vote et les droits à la dissidence. Ensuite, une fois l’approbation des porteurs de titres obtenue, l’émetteur demande une ordonnance définitive attestant la décision définitive du tribunal quant au caractère « équitable et raisonnable » de l’arrangement. Deux décisions récentes concernant les plans d’arrangement – toutes deux rendues par le juge Koehnen de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») – ont remis en question deux opinions largement répandues : premièrement, qu’un avis sur le caractère équitable est toujours utile pour démontrer qu’un plan d’arrangement est équitable et raisonnable et, deuxièmement, que l’audience provisoire sur le caractère équitable n’est guère plus qu’une étape banale du processus de mise en œuvre d’un plan d’arrangement. L’AFFAIRE RE SHERRITT INTERNATIONAL CORPORATION Dans l’affaire Re Sherritt International Corporation (l’« affaire Sherritt »), l’émetteur a demandé l’approbation définitive d’un plan d’arrangement visant la restructuration de sa dette. Deux créanciers non garantis contestaient l’arrangement. Même si, en définitive, la Cour est arrivée à la conclusion que l’arrangement était équitable et raisonnable, elle a souligné des aspects de l’avis sur le caractère équitable obtenu par l’émetteur à l’appui de l’arrangement qui soulevaient des problèmes. La Cour a indiqué que les avis sur le caractère équitable sont [traduction] « souvent

mentionnés avec une révérence presque religieuse, comme s’ils constituaient la réponse définitive aux questions d’équité », et sont « souvent évoqués avec vénération et traités comme un talisman tout-puissant susceptible de régler toutes les questions d’équité », en faisant remarquer que « le pouvoir d’un talisman, cependant, réside davantage dans la foi du croyant que dans la substance de l’objet ». La Cour a insisté sur le fait que l’utilité d’un avis sur le caractère équitable dépend de divers facteurs, dont les suivants : – L’expertise de l’auteur. Si l’avis sur le caractère équitable porte sur les valeurs de liquidation, mais que l’auteur a comme principal domaine d’expertise les fusions et acquisitions, la valeur de l’avis pourrait être remise en question. – L’indépendance de l’auteur par rapport à l’émetteur. Si l’avis sur le caractère équitable a été dressé par une banque avec laquelle l’émetteur entretient des relations étroites, le tribunal pourrait considérer avec scepticisme la conclusion de la banque quant à l’équité de l’opération. – L’information donnée dans l’avis sur le caractère équitable concernant l’analyse et la méthodologie de l’auteur. Si la manière de procéder de l’auteur est peu expliquée, ou pas du tout expliquée, dans l’avis sur le caractère équitable, le tribunal risque de lui accorder peu d’importance, voire aucune. – Les parties prenantes visées par l’avis sur le caractère équitable. Dans sa Politique sur les arrangements, Corporations Canada précise que l’avis sur le caractère équitable doit indiquer que « l’arrangement est équitable pour chaque catégorie de détenteurs de valeurs mobilières touchée par l’arrangement ». Si l’avis n’a été dressé que dans l’intérêt de l’émetteur ou d’une sous- catégorie de ses actionnaires, le tribunal pourrait le remettre en question.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

de la forme que doit prendre l’avis. Dans certains cas, un avis sur le caractère équitable sommaire peut être suffisant. Toutefois, dans de nombreux cas, en particulier ceux où l’émetteur s’appuie largement sur l’avis sur le caractère équitable pour démontrer que l’opération est équitable et raisonnable, l’émetteur devrait fortement envisager d’obtenir un avis sur le caractère équitable détaillé ou « hybride » de la part d’un expert en la matière compétent et indépendant. Cette recommandation vaut particulièrement pour les arrangements pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important, que les organismes de réglementation des valeurs mobilières surveillent de près.

– Il ne faut pas s’attendre à ce que les tribunaux donnent leur aval d’office. Les émetteurs et leurs avocats doivent se préparer à ce que les tribunaux posent des questions difficiles, tant aux audiences provisoires qu’aux audiences définitives. Les requêtes préparées à partir de précédents et de mémoires génériques n’ayant pas été adaptés à la situation unique d’un émetteur et aux particularités de l’opération proposée risquent d’être passées au crible par le tribunal. – Les avis sur le caractère équitable ne se valent pas tous. Il appartient au conseil de l’émetteur de décider s’il convient d’obtenir un tel avis à l’égard d’une opération et, le cas échéant,

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Rapport sur la gouvernance 2022

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