CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration
Avant le 31 août, les élections des administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA étaient décidées à la pluralité des voix. Les actionnaires n’avaient que deux options au moment d’exercer leurs droits de vote concernant un candidat au poste d’administrateur : « pour » ou « abstention »; par conséquent, dans le cadre d’une élection sans opposition, il était possible pour un candidat ayant reçu un seul vote « pour » d’être élu au conseil, quel que soit le nombre des abstentions. En vertu des modifications apportées à la LCSA, les actionnaires des sociétés ouvertes de régime fédéral doivent maintenant voter, dans le cadre d’une élection sans opposition, soit « pour », soit « contre » chacun des candidats au conseil et ceux-ci ne sont élus conformément à la loi que si la majorité (50 % plus un au moins) des voix exprimées a été exprimée « pour » leur élection. Le seuil est automatiquement fixé à la majorité simple par les nouvelles règles, mais les émetteurs sont autorisés à le relever; nous ne nous attendons pas, toutefois, à ce que de nombreux émetteurs se prévalent de cette option. Le principe de l’élection à la pluralité des voix continue de s’appliquer aux élections avec opposition d’administrateurs de sociétés ouvertes (c’est-à-dire aux situations où le nombre de candidats dépasse le nombre de postes à pourvoir au conseil). Pour les sociétés canadiennes inscrites à la cote de la Bourse de Toronto (la « TSX »), l’incidence de l’obligation d’élection à la majorité des voix devrait être moindre, car elles sont déjà assujetties à la règle sur l’élection à la majorité des voix qu’applique la TSX à tous les émetteurs qui y sont inscrits. En effet, selon la règle actuelle de la TSX, tous les émetteurs qui y sont inscrits, autres que les sociétés contrôlées par un actionnaire majoritaire, doivent avoir dressé une politique relative à l’élection à la majorité des voix et doivent révéler les résultats des votes tenus. La règle de la TSX exige, dans le cadre d’une élection sans opposition, pour chacun des administrateurs, qu’au moins la majorité (50 % plus un) des voix exprimées soit exprimée en sa faveur, sans quoi celui-ci est tenu de remettre sa démission au conseil (même s’il a été légalement élu au conseil en vertu de la loi sur les sociétés applicable). Le conseil est tenu d’accepter cette démission au cours des 90 jours suivant l’assemblée, à moins que des « circonstances exceptionnelles » ne justifient le maintien en poste de l’administrateur.
Selon les nouvelles règles de la LCSA, lorsqu’un candidat à l’élection au conseil n’obtient pas la majorité requise, il est interdit au conseil de se prévaloir du droit que lui confère la loi sur les sociétés applicable de pourvoir le poste vacant en nommant l’administrateur au conseil après l’assemblée, sauf dans deux cas précis : premièrement, lorsque la présence de l’administrateur est nécessaire au respect des exigences en matière d’indépendance de la LCSA (et non à celles de la législation en valeurs mobilières); et deuxièmement, lorsque la présence de l’administrateur est nécessaire au respect des exigences en matière de résidence canadienne de la LCSA. En revanche, les « circonstances particulières » dans lesquelles la TSX autorise un conseil à refuser la démission d’un administrateur sont plus étendues en principe, et peuvent inclure des circonstances où la démission de l’administrateur ferait en sorte que l’émetteur ne soit pas en conformité avec la loi sur les sociétés applicable ou la législation en valeurs mobilières ou encore avec des contrats commerciaux, ou des circonstances où l’administrateur est membre d’un important comité spécial actif; la TSX évalue les circonstances au cas par cas et avec rigueur. Ainsi, même pour les sociétés de régime fédéral inscrites à la cote de la TSX et soumises aux règles actuelles de la TSX relatives à l’élection à la majorité des voix, le nouveau régime en matière d’élection à la majorité des voix de la LCSA nécessite d’apporter de véritables changements à leur procédure électorale. Évidemment, les modifications apportées à la LCSA s’appliquent à toutes les sociétés ouvertes de régime fédéral, y compris celles qui sont inscrites à la cote de la Bourse de croissance TSX (la « TSXV »), qui n’impose actuellement aucune règle relative à l’élection à la majorité des voix (une omission motivée par sa volonté de ne pas imposer de fardeau de gouvernance excessif aux émetteurs qui y sont inscrits). Il se peut donc, pour les sociétés de régime fédéral qui ne sont pas inscrites à la cote de la TSX, que les nouvelles règles de la LCSA représentent un écart important par rapport aux normes de gouvernance suivies jusqu’ici. Le conseil de telles sociétés pourrait donc se voir contraint d’accorder une plus grande attention à leurs pratiques de gouvernance relatives au repérage, à la sélection, à la nomination et à l’élection des administrateurs. Et même si les nouvelles règles prévoient que certaines catégories de sociétés ouvertes peuvent de temps à autre être dispensées de l’obligation d’élire ses administrateurs à la majorité des voix, aucune telle dispense n’a été précisée pour le moment.
Les modifications suivantes à la LCSA sont également entrées en vigueur le 31 août : – Droits de nomination. Avant le 31 août, les administrateurs ne pouvaient nommer des administrateurs supplémentaires entre les assemblées que si les statuts de la société le permettaient. Depuis le 31 août, la LCSA prévoit automatiquement le contraire : le conseil est en droit de nommer des administrateurs sauf disposition contraire des statuts. – Date limite de la présentation des propositions d’actionnaire. Avant le 31 août, une proposition d’actionnaire devait être présentée à la société en question, s’il s’agissait d’une société régie par la LCSA, au moins 90 jours avant la date anniversaire de l’avis de convocation de la dernière assemblée annuelle. Selon la nouvelle règle, la proposition doit être présentée au cours d’une période de 60 jours commençant le 150 e jour précédant la date anniversaire de la dernière assemblée annuelle. Pour les actionnaires d’émetteurs qui tiennent habituellement leur assemblée au printemps, au cours de la période de sollicitation de procurations, ce changement fera probablement en sorte que la date limite pour la présentation d’une proposition à une assemblée sera plus tardive. Toutefois, les propositions ne pouvant être présentées que durant une période de 60 jours, les actionnaires sont effectivement empêchés de les présenter tôt et ont dorénavant à porter attention non seulement à la date de la fin de la période, mais aussi à la date du début de la période. D’autres modifications à la LCSA ont été adoptées, mais n’ont pas encore été proclamées en vigueur : – Procédures de notification et d’accès. Parmi les modifications qui ne sont pas encore en vigueur : celles qui visent à permettre aux sociétés ouvertes de régime fédéral qui remplissent les conditions nécessaires pour utiliser (et qui utilisent) les procédures de notification et d’accès prévues par le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue (la Norme canadienne 51-102 sur les obligations d’information continue dans les provinces autres que le Québec) et le Règlement 54-101 sur la communication avec les propriétaires véritables des titres d’un émetteur assujetti (la Norme canadienne 54-101 sur la communication avec les propriétaires véritables des titres d’un émetteur assujetti dans les provinces autres que le Québec) de mettre à la disposition de leurs actionnaires les documents relatifs à la sollicitation de procurations et leurs états financiers annuels conformément à ces procédures sans avoir à obtenir le consentement préalable écrit de leurs actionnaires ni à
demander une dispense. Les sociétés régies par la LCSA qui souhaitent utiliser dès maintenant ces procédures doivent présenter une demande de dispense. – Projet de loi C-97 (obligations d’information supplémentaires). D’autres modifications annoncées en mars 2019 dans le projet de loi C-97 n’ont pas encore été proclamées en vigueur. Parmi celles-ci : l’imposition, à certaines sociétés ouvertes régies par la LCSA, de l’obligation de déclarer à leurs actionnaires leur approche en matière de rémunération et de tenir annuellement un vote d’actionnaires consultatif et non contraignant sur la rémunération. Les modifications imposeront également une nouvelle obligation de communiquer de l’information concernant la diversité, le bien-être des employés, retraités et pensionnés, et le recouvrement de la rémunération versée aux administrateurs et dirigeants. Nous avons examiné ces modifications dans le Rapport sur la gouvernance de Davies de 2019.
PRINCIPAUX POINTS À RETENIR
– L’obligation relative à l’élection à la véritable majorité des voix s’applique aux sociétés ouvertes régies par la LCSA. Depuis le 31 août 2022, un candidat au conseil d’une société ouverte de régime fédéral n’est légalement élu, dans le cadre d’une élection sans opposition, que si la majorité des voix sont exprimées en sa faveur. Au chapitre 4, nous fournissons aux conseils de sociétés ouvertes régies par la LCSA les principales informations dont ils ont besoin pour se préparer à passer à l’élection à la véritable majorité des voix avant leur prochaine élection d’administrateurs. – D’autres modifications à la LCSA n’ont pas encore été proclamées en vigueur. Les sociétés ouvertes de régime fédéral et leur conseil ont tout intérêt à surveiller l’entrée en vigueur des autres modifications annoncées à la LCSA, y compris celles qui leur permettront d’employer les procédures de notification et d’accès et celles qui leur imposeront des obligations d’information supplémentaires.
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Davies | dwpv.com
Rapport sur la gouvernance 2022
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