Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

4 | Remise en question de la conduite des

à un conflit d’intérêts important et qui met en évidence l’importance de la procédure suivie par le comité spécial. Dans l’affaire ESW, la CVMO a émis des réserves au sujet de la conduite du comité spécial d’Optiva chargé d’évaluer le projet d’OPA d’ESW. Elle a souligné le fait que les deux seuls membres du comité spécial étaient des administrateurs dont la nomination au conseil avait été proposée par Maple Rock, que le comité spécial avait adopté un régime de droits des actionnaires comme mesure tactique prévoyant un seuil de déclenchement de 30 % plutôt que de 20 % comme c’est habituellement le cas – permettant ainsi dans les faits à Maple Rock et à EdgePoint, mais non à ESW, de continuer d’accumuler des actions – et que rien n’indiquait que le comité spécial avait exploré des solutions de rechange stratégiques ou entamé un processus d’enchères (même si les régimes de droits des actionnaires sont, en général, adoptés à cette fin). La CVMO a même déclaré que les efforts initiaux du comité spécial d’Optiva [traduction] « pouvaient être décrits à juste titre comme des efforts de nature tactique » et a reconnu qu’Optiva avait pris des mesures pour réduire le contrôle et l’influence d’ESW.

comités spéciaux : l’affaire Re ESW Capital, LLC

En février 2021, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») est intervenue dans un conflit concernant la gouvernance, l’exploitation, et l’orientation et le contrôle stratégiques d’Optiva Inc., émetteur inscrit à la cote de la TSX, qui a opposé les trois actionnaires dominants de cette société pendant plus d’un an avant que la paix ne soit finalement négociée. En juillet 2020, ESW Capital, LLC, détentrice d’une participation de 28 % dans Optiva, a annoncé son intention de présenter une offre publique d’achat (« OPA ») visant l’acquisition de l’ensemble des actions à droit de vote subalterne en circulation d’Optiva au prix de 60 $ CA l’action en espèces – prix qui était supérieur de 122 % au cours moyen pondéré en fonction du volume sur 20 jours. Le même jour, Groupe de placements EdgePoint inc., qui détenait une participation de 18,1 % dans Optiva, a annoncé qu’elle n’avait pas l’intention de déposer ses actions en réponse à l’OPA d’ESW et qu’elle ne souhaitait aucunement poursuivre les discussions avec ESW concernant une opération éventuelle. Le lendemain, Maple Rock Capital Partners Inc., détentrice d’une participation de 22,4 % dans Optiva, a fait une annonce semblable. Optiva, pour sa part, a adopté comme tactique la mise en place d’un régime de droits des actionnaires, qui a été approuvé de justesse à 52 % par ses actionnaires, et qui a empêché l’OPA d’ESW d’aller de l’avant en l’absence d’une renonciation aux conditions du régime par le conseil d’Optiva. Étant donné qu’ESW détenait déjà 28 % des actions en circulation, plus de la moitié des actions restantes (environ 36 %) devaient être déposées en réponse à son OPA pour que soit satisfaite l’obligation de dépôt minimal imposée par le Règlement 62-104 sur les offres publiques d’achat et de rachat (la Norme canadienne 62-104 sur les offres publiques d’achat et de rachat dans les provinces autres que le Québec). Il était mathématiquement impossible de satisfaire à cette obligation si Maple Rock et EdgePoint refusaient toutes deux de déposer leurs actions en réponse à l’OPA. Du coup, ESW a demandé à la CVMO de lui accorder une

dispense qui lui permettrait d’exclure les actions de Maple Rock et d’EdgePoint du calcul déterminant le respect de l’obligation de dépôt minimal. Dans les motifs de sa décision de refuser la dispense demandée, la CVMO a souligné l’importance de la prévisibilité du régime de réglementation des OPA et indiqué qu’elle n’interviendrait que dans des circonstances exceptionnelles ou dans des cas évidents de conduite inappropriée ou abusive de la part de la société cible, de l’initiateur ou de porteurs de bloc de contrôle qui risqueraient de compromettre le choix des actionnaires minoritaires. La CVMO est arrivée à la conclusion qu’il n’existait ni des circonstances exceptionnelles ni des cas de conduite inappropriée ou abusive pouvant justifier d’accorder une dispense à ESW. Nous analysons les incidences de la décision de la CVMO dans l’affaire ESW dans notre bulletin Entre l’arbre et le bloc : ESW Capital se voit refuser une dispense en lien avec son projet d’OPA visant Optiva . Du point de vue de la gouvernance, il est important d’examiner les répercussions de cette décision sur les comités spéciaux indépendants. Depuis des années, les organismes de réglementation des valeurs mobilières du Canada ont une position ferme à l’égard des normes élevées auxquelles les comités spéciaux doivent se conformer en ce qui concerne les OPA faites par un initié et d’autres opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important. Dans l’affaire Re Sears Canada Inc. , la CVMO avait souligné l’importance du rôle du comité spécial, en rappelant qu’il est [traduction] « un élément essentiel des mesures de protection mises en place pour protéger les actionnaires minoritaires ». Dans l’affaire Re Magna International Inc . (l’« affaire Magna »), la CVMO a fait remarquer que les administrateurs [traduction] « doivent s’assurer que la procédure suivie gère de manière appropriée les conflits d’intérêts de toutes les parties ». À bien des égards, la décision dans l’affaire Magna a inspiré la publication de l’Avis multilatéral 61-302 du personnel des ACVM – Examen du personnel et commentaires sur le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (l’« Avis 61-302 »), qui est maintenant considéré comme un mode d’emploi non officiel pour la gestion des risques inhérents aux opérations pouvant donner lieu

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

– Les attentes à l’égard des comités spéciaux restent élevées. La CVMO n’a pas semblé impressionnée par la conduite du comité spécial d’Optiva. Toutefois, elle a conclu que l’importance de la prévisibilité du nouveau régime de réglementation des OPA du Canada et l’importance d’éviter la coercition potentielle des actionnaires minoritaires l’emportaient sur l’approche moins qu’optimale adoptée par le comité spécial. À l’avenir, les comités spéciaux qui se comportent comme l’a fait le comité spécial d’Optiva dans l’affaire ESW devraient sans doute s’attendre à une réaction plus sévère et, éventuellement, à un résultat différent.

– Les lignes directrices concernant les comités spéciaux pourraient à terme avoir force de loi. Le Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers (le « Groupe de travail ») a recommandé que soient codifiées les meilleures pratiques des comités spéciaux énoncées dans l’Avis 61- 302 et que les comités spéciaux soient chargés de toutes les opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important, recommandation sur laquelle le ministère des Finances de l’Ontario (le « ministère ») a invité les intéressés à lui faire part de leurs commentaires en lien avec la publication de l’avant-projet de la loi intitulée Loi sur les marchés financiers (la « LMF »). Si la recommandation est adoptée, les lignes directrices concernant les opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important deviendraient des règles ayant force de loi auxquelles seraient tenus de se conformer les émetteurs participant à de telles opérations.

Davies | dwpv.com

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