Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

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Questions d’équité : avis sur le caractère équitable et plans d’arrangement

AFFAIRE RE CANOPY RIVERS INC.

Quelques mois après sa décision dans l’affaire Sherritt, la Cour a donné, dans sa décision concernant l’affaire Re Canopy Rivers Inc ., des éclaircissements concernant ses attentes à l’égard des requêtes d’ordonnance provisoire. Même si l’examen d’une requête d’ordonnance provisoire n’a pas pour but d’évaluer sur le fond le caractère équitable de l’arrangement, le tribunal doit avoir à sa disposition certains renseignements qui lui permettront d’évaluer les questions de procédure, comme les modalités de l’assemblée des porteurs de titres. Il importe que, dans une telle requête, les émetteurs décrivent leur actionnariat (c.-à-d., institutionnel ou individuel), la genèse de l’opération et les raisons pour lesquelles le plan d’arrangement proposé est équitable. La Cour a réitéré que la simple existence d’un avis sur le caractère équitable n’est pas d’une grande utilité, étant donné que la qualité des avis varie grandement. Comme dans l’affaire Sherritt, la Cour n’a émis aucune réserve en accordant l’ordonnance, étant donné que l’émetteur, en définitive, avait répondu à ses préoccupations, mais elle a conclu qu’il serait utile de soulever en amont la question de l’utilité de l’avis sur le caractère équitable pour tout plan d’arrangement futur.

Les plans d’arrangement s’inscrivent dans le cadre d’une série de procédures supervisées par un tribunal qui permet aux émetteurs d’entreprendre diverses opérations allant de la restructuration de la dette à la sortie du marché. Les procédures consistent, d’abord, en l’obtention par l’émetteur d’une ordonnance provisoire pour « ouvrir le bal » et faire approuver conditionnellement l’arrangement et les procédures connexes, comme l’assemblée des porteurs de titres, les seuils de vote et les droits à la dissidence. Ensuite, une fois l’approbation des porteurs de titres obtenue, l’émetteur demande une ordonnance définitive attestant la décision définitive du tribunal quant au caractère « équitable et raisonnable » de l’arrangement. Deux décisions récentes concernant les plans d’arrangement – toutes deux rendues par le juge Koehnen de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») – ont remis en question deux opinions largement répandues : premièrement, qu’un avis sur le caractère équitable est toujours utile pour démontrer qu’un plan d’arrangement est équitable et raisonnable et, deuxièmement, que l’audience provisoire sur le caractère équitable n’est guère plus qu’une étape banale du processus de mise en œuvre d’un plan d’arrangement. L’AFFAIRE RE SHERRITT INTERNATIONAL CORPORATION Dans l’affaire Re Sherritt International Corporation (l’« affaire Sherritt »), l’émetteur a demandé l’approbation définitive d’un plan d’arrangement visant la restructuration de sa dette. Deux créanciers non garantis contestaient l’arrangement. Même si, en définitive, la Cour est arrivée à la conclusion que l’arrangement était équitable et raisonnable, elle a souligné des aspects de l’avis sur le caractère équitable obtenu par l’émetteur à l’appui de l’arrangement qui soulevaient des problèmes. La Cour a indiqué que les avis sur le caractère équitable sont [traduction] « souvent

mentionnés avec une révérence presque religieuse, comme s’ils constituaient la réponse définitive aux questions d’équité », et sont « souvent évoqués avec vénération et traités comme un talisman tout-puissant susceptible de régler toutes les questions d’équité », en faisant remarquer que « le pouvoir d’un talisman, cependant, réside davantage dans la foi du croyant que dans la substance de l’objet ». La Cour a insisté sur le fait que l’utilité d’un avis sur le caractère équitable dépend de divers facteurs, dont les suivants : – L’expertise de l’auteur. Si l’avis sur le caractère équitable porte sur les valeurs de liquidation, mais que l’auteur a comme principal domaine d’expertise les fusions et acquisitions, la valeur de l’avis pourrait être remise en question. – L’indépendance de l’auteur par rapport à l’émetteur. Si l’avis sur le caractère équitable a été dressé par une banque avec laquelle l’émetteur entretient des relations étroites, le tribunal pourrait considérer avec scepticisme la conclusion de la banque quant à l’équité de l’opération. – L’information donnée dans l’avis sur le caractère équitable concernant l’analyse et la méthodologie de l’auteur. Si la manière de procéder de l’auteur est peu expliquée, ou pas du tout expliquée, dans l’avis sur le caractère équitable, le tribunal risque de lui accorder peu d’importance, voire aucune. – Les parties prenantes visées par l’avis sur le caractère équitable. Dans sa Politique sur les arrangements, Corporations Canada précise que l’avis sur le caractère équitable doit indiquer que « l’arrangement est équitable pour chaque catégorie de détenteurs de valeurs mobilières touchée par l’arrangement ». Si l’avis n’a été dressé que dans l’intérêt de l’émetteur ou d’une sous- catégorie de ses actionnaires, le tribunal pourrait le remettre en question.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

de la forme que doit prendre l’avis. Dans certains cas, un avis sur le caractère équitable sommaire peut être suffisant. Toutefois, dans de nombreux cas, en particulier ceux où l’émetteur s’appuie largement sur l’avis sur le caractère équitable pour démontrer que l’opération est équitable et raisonnable, l’émetteur devrait fortement envisager d’obtenir un avis sur le caractère équitable détaillé ou « hybride » de la part d’un expert en la matière compétent et indépendant. Cette recommandation vaut particulièrement pour les arrangements pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts important, que les organismes de réglementation des valeurs mobilières surveillent de près.

– Il ne faut pas s’attendre à ce que les tribunaux donnent leur aval d’office. Les émetteurs et leurs avocats doivent se préparer à ce que les tribunaux posent des questions difficiles, tant aux audiences provisoires qu’aux audiences définitives. Les requêtes préparées à partir de précédents et de mémoires génériques n’ayant pas été adaptés à la situation unique d’un émetteur et aux particularités de l’opération proposée risquent d’être passées au crible par le tribunal. – Les avis sur le caractère équitable ne se valent pas tous. Il appartient au conseil de l’émetteur de décider s’il convient d’obtenir un tel avis à l’égard d’une opération et, le cas échéant,

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