Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration

10 | Attention aux clauses relatives aux effets défavorables

En mars 2022, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC ») a également présenté des propositions de modifications à ses règles en matière d’information sur les questions climatiques. Les propositions de la SEC sont aussi fondées sur les recommandations du GIFCC; toutefois, elles diffèrent de celles des ACVM à plusieurs égards, que nous examinons en détail au chapitre 5. Les nouvelles règles de la SEC, sous leur forme actuelle, ne s’appliqueraient pas aux émetteurs canadiens se prévalant du Régime d’information multinational (le « RIM »), qui permet aux émetteurs canadiens admissibles de satisfaire à leurs obligations d’information aux États-Unis et d’inscrire des titres aux États-Unis en déposant des documents préparés principalement selon les exigences canadiennes. Toutefois, la SEC a expressément lancé une consultation sur la question de savoir si cette façon de procéder est la meilleure. Comme nous l’avons indiqué dans notre lettre d’observations, nous sommes d’avis qu’il s’agit de la meilleure façon de procéder.

importants et aux clauses relatives à l’exploitation dans le cours normal des affaires lors d’opérations de fusion et d’acquisition

Malgré tout, c’est durant la pandémie de COVID-19 que nous avons pu voir plus clairement la façon dont les tribunaux canadiens sont susceptibles d’interpréter les clauses relatives aux effets défavorables importants (« EDI ») et relatives à l’exploitation dans le cours normal des affaires dans le contexte d’opérations de fusion et d’acquisition. En général, les clauses relatives aux EDI, même si leur libellé exact varie, permettent à l’acquéreur de résilier la convention d’acquisition si des problèmes ou des événements importants ayant une incidence sur les activités de la société cible surviennent entre la signature et la clôture de l’opération, sous réserve d’exclusions précises convenues qui sont réputées ne pas constituer des EDI et en vertu desquelles l’obligation pour l’acquéreur de conclure l’opération est maintenue. Parallèlement, en général, les clauses relatives à l’exploitation dans le cours normal des affaires exigent de la société cible qu’elle exerce ses activités durant la période intermédiaire dans le cours normal des affaires et d’une manière conforme à ses pratiques antérieures, afin que l’entreprise dont l’acquéreur fait l’acquisition à la clôture soit pour l’essentiel la même que celle qu’il a convenu d’acheter à la signature de la convention. L’AFFAIRE FAIRSTONE FINANCIAL HOLDINGS INC. V DUO BANK OF CANADA Dans l’affaire Fairstone Financial Holdings Inc. v Duo Bank of Canada (l’« affaire Fairstone »), la Cour a examiné la question de savoir si l’acquéreur, la Banque Duo du Canada, pouvait résilier sa convention d’achat visant Fairstone Financial Holdings Inc. au motif que la pandémie constituait un EDI pour Fairstone. Même si la Cour a conclu que la pandémie avait eu un effet important et défavorable sur les activités de Fairstone, la convention stipulait que les effets importants causés par des urgences mondiales n’autorisaient pas la Banque Duo à résilier la convention. Et même si le terme « pandémie » ne figurait pas explicitement dans la clause d’exclusion, la Cour a conclu qu’elle devait donner un sens large à cette clause.

La Banque Duo a également affirmé que Fairstone n’avait pas continué d’exploiter son entreprise dans le cours normal des affaires. La Cour a rejeté cette affirmation en soulignant que les mesures prises par Fairstone avaient été prises directement en réaction à la pandémie et étaient des mesures habituelles dans le secteur d’activité de Fairstone. De plus, la Cour a observé que même si la conduite adoptée par Fairstone avait été en dehors du cours normal des affaires, la Banque Duo aurait été tenue selon la clause sur l’exploitation dans le cours normal des affaires de donner son consentement à l’égard des prétendus manquements, car il aurait été déraisonnable pour elle de le refuser. Nous discutons plus longuement de cette décision dans notre bulletin Mise en garde aux acheteurs : dans la première décision rendue au Canada sur l’avortement d’une opération en raison de la COVID-19, le tribunal déclare que Duo Bank ne peut se désengager de l’acquisition de Fairstone Financial.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

L’AFFAIRE CINEPLEX V CINEWORL D

la dure réalité est qu’ils ne disposeront peut-être pas maintenant de suffisamment de temps pour se conformer entièrement. – Incidence des propositions de la SEC. Les émetteurs se prévalant du RIM voudront porter une attention particulière à la SEC pour voir si elle fera volte-face et les soumettra aux exigences de la réglementation américaine. Cependant, tous les émetteurs devraient surveiller les ACVM pour voir si et dans quelle mesure elles modifieront leur projet de réglementation pour l’harmoniser davantage avec les propositions de la SEC, dans l’intérêt de l’uniformisation à l’échelle mondiale des exigences d’information minimales sur les questions climatiques.

– Mieux vaut tard que jamais, mais jamais tard, c’est encore mieux. Pour de nombreux émetteurs, l’alignement des pratiques, procédures et processus concernant l’information relative aux questions climatiques sur les recommandations du GIFCC résulte d’efforts s’étant étendus sur plusieurs années. Les émetteurs qui ont volontairement adhéré à d’autres lignes directrices, comme celles de la Global Reporting Initiative ou du Sustainability Accounting Standards Board, devront s’adapter dans un délai relativement court. En ce qui concerne les émetteurs qui n’ont pas daigné à ce jour présenter de l’information sur le sujet du climat, malgré son importance grandissante pour les organismes de réglementation et les investisseurs,

Presque exactement un an après avoir rendu sa décision dans l’affaire Fairstone, la Cour a de nouveau été appelée à trancher une affaire liée à la pandémie, cette fois entre deux géants du cinéma, dans l’affaire Cineplex v Cineworld . En décembre 2019, Cineworld Group plc a accepté d’acheter Cineplex Inc. pour 2,8 milliards de dollars canadiens. À partir de mars 2020, Cineplex a fermé des cinémas en raison de la COVID-19 et a reporté des paiements dus aux studios de cinéma et à d’autres fournisseurs tout en négociant des reports et des réductions de loyer. Cineworld a prétendu que Cineplex avait manqué à son engagement à exploiter son entreprise dans le cours normal des affaires et a résilié la convention d’achat en juin 2020. Il importe de souligner que la définition des EDI faisant partie de la convention prévoyait une exclusion en cas [traduction] d’« éclosion de maladie », sauf si les EDI avaient une incidence gravement disproportionnée sur Cineplex, ce que Cineworld n’a pas prétendu au cours du procès.

Davies | dwpv.com

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