CHAPITRE 01 Dix nouveautés réglementaires et judiciaires que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration
La Cour a appliqué le même raisonnement que dans sa décision concernant Fairstone, pour conclure que Cineplex n’avait pas manqué à son obligation énoncée dans la clause relative à l’exploitation dans le cours normal des affaires, qui exigeait qu’elle exploite son entreprise [traduction] « conformément à ses pratiques antérieures ». De plus, la Cour a déclaré, comme elle l’avait souligné dans l’affaire Fairstone, que [traduction] « “conformément” ne signifie pas d’une manière identique, mais plutôt d’une manière conforme, compatible et fondée sur les mêmes principes de pensée et d’action ». La Cour a conclu que Cineplex avait agi dans le cours normal des affaires lorsqu’elle avait reporté des paiements à la suite de la fermeture de cinémas, initiatives qui étaient conformes aux mesures de gestion de trésorerie qu’elle avait utilisées par le passé. En outre, la Cour a fait remarquer que l’exclusion d’une pandémie de la définition des EDI avait pour effet de faire supporter le risque associé à l’arrivée de la pandémie à Cineworld, risque que celle-ci ne pouvait pas transférer à Cineplex en vertu d’une interprétation très étroite de la clause relative à l’exploitation dans le cours normal des affaires. La Cour a conclu que Cineworld n’avait pas de motif valable pour résilier la convention et l’a condamnée à verser à Cineplex la somme colossale de 1,24 milliard de dollars canadiens en compensation des synergies perdues. Il reste à voir si la décision de la Cour, particulièrement en ce qui concerne les dommages-intérêts sans précédent accordés, résistera à un examen en appel. Les dispositions relatives aux EDI, y compris les exclusions précisant ce qui ne constitue pas un EDI, et les clauses définissant la manière dont l’entreprise doit être gérée jusqu’à la clôture d’une opération, ne doivent pas être des textes génériques.
De plus en plus, les organismes de réglementation des valeurs mobilières et les tribunaux canadiens font jouer leurs pouvoirs à l’égard de conduites des participants au marché jugées problématiques. Ainsi, sur le plan de la réglementation, de nouvelles règles sont envisagées pour lutter contre la vente à découvert activiste, pour éclaircir les attentes en matière d’information relative à la COVID-19 et pour codifier les directives sur l’information à publier en lien avec les questions climatiques. Sur le plan judiciaire, les tribunaux exigent davantage de la part des émetteurs et de leurs conseillers juridiques à l’égard des plans d’arrangement. Les émetteurs qui voient où les organismes de réglementation et les tribunaux ont fixé les limites sont dans une position favorable pour éviter les dangers potentiels actuels. Les émetteurs qui comprennent pourquoi les limites ont été fixées là où elles l’ont été sont dans une position favorable pour prévoir et éviter les dangers potentiels futurs. Notre analyse : il est important de garder une longueur d’avance
PRINCIPAUX POINTS À RETENIR
– Mise en garde à l’égard des EDI. En l’absence de dispositions expresses contraires, l’acquéreur d’une entreprise accepte généralement les risques systémiques futurs auxquels peut être exposée l’entreprise entre la signature et la clôture. – Chacun des mots d’une convention est important. Les dispositions relatives aux EDI, y compris les exclusions précisant ce qui ne constitue pas un EDI, et les clauses définissant la manière dont l’entreprise doit être gérée jusqu’à la clôture d’une opération, ne doivent pas être des textes génériques; les émetteurs et leurs conseillers doivent s’assurer que ces dispositions, à la suite de négociations entre les parties, traduisent la volonté des parties en ce qui concerne la répartition des risques. De plus, il importe de lire et de comprendre ces dispositions en tenant compte du contexte global dans lequel la convention a été conclue. Si des exclusions à la définition des EDI font en sorte que certains risques sont attribués à l’acquéreur, il pourrait être difficile de convaincre un tribunal d’interpréter d’autres dispositions d’une manière qui attribue dans les faits ces risques à la société cible. – Gérer les conflits potentiels avant qu’ils ne se concrétisent. Certaines dispositions relatives aux EDI attribuent le risque associé aux pandémies à une partie et le risque associé aux changements législatifs – l’imposition d’un confinement en cas de pandémie, par exemple – à l’autre partie. Les parties prévoyantes voudront peut-être inclure des précisions sur la partie devant assumer le risque dans les cas où les EDI peuvent découler de plusieurs causes.
18
19
Davies | dwpv.com
Rapport sur la gouvernance 2022
Powered by FlippingBook