Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 02 Blinder votre conseil contre les recours en cas d’abus

Qu’est-ce qu’un « recours en cas d’abus »? Au Canada, un « recours en cas d’abus » est un droit d’action créé en vertu de la législation sur les sociétés par actions fédérale et provinciale. Le recours en cas d’abus pouvant être intenté contre les sociétés de régime fédéral est décrit à l’article 241 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions . Des dispositions semblables figurent dans la législation sur les sociétés par actions de toutes les provinces et de tous les territoires. Les lois de plusieurs autres pays prévoient également des recours semblables. La partie qui intente un recours en cas d’abus est appelée le « plaignant ». Comme l’a expliqué la Cour suprême du Canada dans l’affaire BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 – une décision de 2008 qui continue de faire jurisprudence en matière de recours en cas d’abus – le plaignant doit prouver : – q u’il avait une attente raisonnable à l’égard de la gestion ou de la gouvernance de la société, qui a été frustrée par la société ou ses administrateurs; – q ue le comportement reproché abuse des droits du plaignant, qui peut être un détenteur de titres, un créancier, un administrateur ou un dirigeant de la société, ou se montre injuste à son égard en lui portant préjudice ou en ne tenant pas compte de ses intérêts. Les plaignants sont le plus souvent des actionnaires minoritaires, mais peuvent également être des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants. Un tribunal a toute latitude pour accorder un éventail de redressements s’il estime que le plaignant a réussi à établir l’existence d’un abus. Le redressement peut prendre la forme, par exemple, d’une indemnisation, d’une ordonnance d’émission ou d’échange de titres, de la nomination ou de la destitution d’un administrateur, de l’annulation d’une opération ou de l’ouverture d’une enquête.

Mesures pratiques à prendre pour éviter les recours en cas d’abus 1 Prévoir le désaccord des plaignants et le traiter avec sérieux. Lorsque le conseil prévoit qu’une opération, une décision ou une autre action proposée pourrait susciter le mécontentement d’un plaignant potentiel (un actionnaire important, un actionnaire activiste ou un porteur d’obligations, par exemple), il devrait procéder comme suit : (i) examiner la situation, les intérêts et les préoccupations du plaignant potentiel; (ii) accorder l’attention appropriée aux droits et aux attentes légitimes du plaignant potentiel; et (iii) envisager, s’il y a lieu de le faire, des mesures qui permettraient de répondre à ces préoccupations ou de les atténuer. Il importe que le conseil consigne clairement toutes les mesures qu’il prend au procès-verbal de ses réunions, comme il est indiqué ci-après. Nous discutons en détail, au chapitre 4 du Rapport sur la gouvernance 2020 de Davies , des meilleures pratiques à adopter à l’égard des actionnaires activistes. 2 Veiller à ce que l’information publique soit à jour et offre une certaine latitude. Les recours en cas d’abus intentés contre les sociétés ouvertes peuvent résulter de mesures prises par la société en réaction à des situations inattendues, comme l’arrivée d’un actionnaire activiste, la présentation d’une offre publique d’achat ou l’existence de difficultés financières imprévues. Les plaignants peuvent tenter d’établir que l’action, la décision ou l’opération contestée était incompatible avec les déclarations publiques antérieures de la société. À cet égard, les tribunaux de l’Ontario ont souligné que [traduction] « les déclarations publiques des sociétés, particulièrement celles qui sont cotées en bourse, deviennent des engagements envers leurs actionnaires, sous réserve des attentes raisonnables que ces déclarations, objectivement, suscitent » ( Rooney v ArcelorMittal , au paragraphe 71, décision citée dans Ford Motor Co. of Canada v OMERS ). Par conséquent, les conseils devraient s’attendre à ce qu’un plaignant examine

Les recours en cas d’abus contre les sociétés ouvertes peuvent entraîner des coûts financiers, opérationnels et réputationnels importants, tant pour la société que pour ses dirigeants et administrateurs personnellement. Il importe que les conseils examinent ces risques préventivement, soient conscients des types de situations qui peuvent susciter des recours en cas d’abus et étudient les meilleures pratiques pour prévenir les recours en cas d’abus et se défendre contre ceux-ci. Le recours en cas d’abus étant un recours en equity, les tribunaux ont tendance à insister plus particulièrement sur les questions d’équité et d’impartialité et d’autres principes d’équité lorsqu’ils évaluent le bien-fondé d’une allégation d’abus. Dans ce contexte, les sociétés ouvertes peuvent prendre des mesures susceptibles de prévenir ou de minimiser le risque de recours en cas d’abus et de constituer des moyens de défense utiles si de tels recours sont introduits. Des stratégies de gouvernance avantageuses peuvent être adoptées, par exemple : – p asser en revue les meilleures pratiques, dont celles qui sont décrites ci-après, en matière de gouvernance interne, de prise de décisions, de rédaction de procès- verbaux, de publication d’information et de gestion de l’information; – p révoir les sujets possiblement préoccupants ou sensibles et veiller à ce que les plaignants potentiels soient traités avec respect et tous les égards appropriés, même si ce respect et ces égards ne sont pas toujours réciproques.

Bon nombre de recours en cas d’abus intentés contre des sociétés ouvertes et leur conseil au Canada n’ont pas abouti, en partie à cause de la « règle de l’appréciation commerciale », selon laquelle les tribunaux évitent de remettre en question les décisions commerciales prises de bonne foi par le conseil d’une société. Néanmoins, les recours en cas d’abus – même s’ils n’aboutissent pas – peuvent gruger beaucoup de temps et de ressources, et avoir des répercussions défavorables importantes pour une société pendant que les actions sont en cours. En effet, les recours en cas d’abus peuvent entraîner des frais juridiques substantiels, être un motif de stress pour les hauts dirigeants et les administrateurs et détourner leur attention, éclipser les nouvelles commerciales positives et plomber le cours des actions d’une société. Types de recours en cas d’abus Au cours des dernières années, les situations suivantes, notamment, ont été à l’origine de recours en cas d’abus intentés contre des sociétés ouvertes : – d es opérations ayant entraîné une dilution de la participation d’actionnaires importants ou ayant nui à la note de crédit de la société (et donc à la valeur de titres d’emprunt émis); – d es opérations commerciales transformatrices qui modifient considérablement le profil de risque ou de rendement des activités commerciales de la société; – d es opérations commerciales ou financières majeures conclues avec certains (mais non la totalité) des actionnaires de la société; – d es actions ou des décisions qui influent directement ou indirectement sur une course aux procurations ou une offre publique d’achat en cours ou prévue; – d es opérations nécessitant l’approbation d’un tribunal (surtout des plans d’arrangement); – d es conflits postérieurs à une acquisition (portant, par exemple, sur une clause d’indexation sur les bénéfices futurs ou sur la nomination d’administrateurs).

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