Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 02 Blinder votre conseil contre les recours en cas d’abus

4 Gérer les conflits d’intérêts potentiels. Il arrive souvent que les plaignants allèguent que l’action, la décision ou l’opération contestée est entachée en raison d’un conflit d’intérêts (réel ou imaginaire) de décideurs importants membres du conseil ou de la direction. Pour ne pas ouvrir la porte à de telles allégations, ou pour les gérer ou se défendre contre elles, la société et son conseil peuvent prendre les mesures suivantes : – dresser par écrit des politiques qui tiennent compte des meilleures pratiques que peut employer une société, adaptées aux besoins précis de la société, et y adhérer. Les sujets traités dans ces politiques peuvent inclure, notamment, l’évaluation de l’indépendance des administrateurs; le renouvellement du conseil; et la détection, la présentation par des documents à l’appui et la divulgation de conflits par les membres du conseil et de la direction; – lorsque les circonstances s’y prêtent, envisager la création d’un comité spécial du conseil, composé d’administrateurs indépendants, chargé de passer en revue et d’approuver les grandes décisions et actions; – lorsque les circonstances s’y prêtent, autoriser et encourager le comité spécial à s’adresser, pour obtenir des conseils juridiques et financiers, à des conseillers indépendants dont la rémunération ne dépend pas de la prise d’une décision ou d’une action particulière de la part du conseil. Nous discutons en détail, au chapitre 1 du Rapport sur la gouvernance 2020 de Davies , des obligations légales et des meilleures pratiques des comités spéciaux. Le terme « comité spécial » peut laisser entendre qu’un conflit d’intérêts réel ou potentiel est examiné. Si le conseil crée un comité temporaire dans un autre but (comme la supervision plus étroite de négociations relatives à une opération ou à un autre projet), il peut être prudent, pour éviter toute confusion, de donner au comité un nom différent, comme « comité ad hoc » ou « comité d’examen stratégique ».

attentivement toutes les informations publiques récentes d’une société pour relever les déclarations contradictoires, le cas échéant. Toutes les informations publiques – y compris les rapports annuels, les notices annuelles, les communiqués de presse, les présentations à l’intention des investisseurs, les réponses aux questions posées à l’occasion de rencontres avec les investisseurs, les entrevues données ou d’autres interactions avec des journalistes – peuvent créer des attentes raisonnables chez les actionnaires et les porteurs d’obligations d’une société, ainsi que chez d’autres plaignants potentiels. De plus, il est important que la société et son conseil s’assurent que l’information publique de la société, y compris celle qui est visée par les règles d’exonération, ainsi que toute description de plans et de projections pour l’avenir, est à jour et confère à la société la souplesse nécessaire pour adopter une nouvelle ligne de conduite ou profiter d’une nouvelle occasion si elle envisage de le faire. 3 Tenir en temps réel les procès-verbaux des réunions du conseil. Les procès-verbaux des réunions du conseil et des comités (y compris les réunions de tout comité spécial ou comité ad hoc) font souvent partie du dossier de la preuve dans les affaires de recours en cas d’abus. La société et le conseil peuvent souhaiter s’appuyer sur les procès-verbaux pour aider à établir que leurs prises de décisions se sont faites de manière appropriée en tenant compte de toutes les questions qu’il convenait d’examiner. Il ne devrait exister qu’un seul registre des procès-verbaux approuvés, qui devrait être tenu par le secrétaire général et conservé en lieu sûr avec les autres registres de la société. Les procès-verbaux devraient être tenus en temps réel, particulièrement dans le contexte d’une opération ou d’une décision importante. Non seulement la tenue en temps réel des procès-verbaux fait-elle partie des meilleures pratiques, mais elle peut être nécessaire si une opération pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts est l’objet d’un examen en temps réel de la part d’organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières. De plus, dans le cas de situations potentiellement controversées ou contestées, ou soulevant un risque accru de litige ou d’examen de la part des organismes de réglementation, il pourrait être prudent de consulter un conseiller juridique externe avant d’entreprendre la tenue ou la mise au point d’un procès-verbal. Il n’existe pas d’approche unique quant au degré de précision que doit avoir le procès-verbal. Les renseignements qui y sont consignés dépendent, entre autres facteurs, de la nature des questions étudiées, de leur caractère litigieux attendu, de la portée de l’examen prévu, des pratiques antérieures de la société quant à la tenue des procès-verbaux, de la durée des réunions et du nombre de questions étudiées. Toutefois, les pratiques suivantes peuvent être recommandées :

– le procès-verbal devrait mettre fidèlement en évidence la procédure suivie par le conseil ou le comité; – le procès-verbal devrait rendre compte des sujets étudiés; de l’étendue des discussions, en résumant fidèlement et exactement les délibérations des administrateurs; des sujets sur lesquels l’opinion des administrateurs a été recueillie; de tout avis externe obtenu; et des documents et accords passés en revue. Il devrait également indiquer toute séance tenue à huis clos; – les conflits d’intérêts, réels ou perçus, devraient généralement être déclarés, inscrits et gérés de manière appropriée dès le départ. Le procès-verbal doit révéler l’exclusion des discussions, le cas échéant, d’administrateurs ou de dirigeants en situation de conflit d’intérêts; – le procès-verbal, en général, devrait contenir la liste des participants et consigner l’arrivée ou le départ de personnes autres que des administrateurs, comme des membres de la direction ou des conseillers. Le procès-verbal contribuera ainsi à montrer que les administrateurs ont consacré suffisamment de temps à l’examen des questions pertinentes et qu’ils l’ont fait en l’absence de toute personne potentiellement en conflit d’intérêts; – le procès-verbal ne devrait pas être une transcription intégrale de la réunion, mais plutôt une description claire et concise de celle-ci. Toute information contenue dans le procès-verbal qui, potentiellement, est l’objet du secret professionnel de l’avocat, du privilège relatif à un litige ou à un règlement ou de toute autre forme de privilège devrait, en général, être clairement et expressément signalée comme telle. Cette pratique peut être d’une grande utilité s’il devient nécessaire de séparer les questions visées par un privilège de celles qui ne le sont pas au cours d’un litige. Elle peut également limiter le risque que la société ou ses avocats partagent par inadvertance des documents protégés. À cet égard, il est important de garder à l’esprit que le procès- verbal n’est pas nécessairement visé par le secret professionnel de l’avocat du simple fait de la présence d’un conseiller juridique. Le procès-verbal peut indiquer le fait que des conseils ou des renseignements faisant l’objet d’un privilège ont été reçus, mais, par prudence, il faut éviter dans certains cas d’y consigner la teneur ou le résultat des conseils reçus.

Non seulement la tenue en temps réel des procès-verbaux fait-elle partie des meilleures pratiques, mais elle peut être

nécessaire si une opération pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts est l’objet d’un examen en temps réel de la part d’organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières.

Davies | dwpv.com

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