Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 02 Blinder votre conseil contre les recours en cas d’abus

5 Veiller au respect des lignes directrices et pratiques établies en matière de gouvernance d’entreprise. Les politiques relatives à la gouvernance, les mandats des comités et les descriptions de fonctions d’une société peuvent tous contribuer aux attentes raisonnables des actionnaires et d’autres plaignants potentiels. Les sociétés qui, pour quelque raison que ce soit, ne se conforment pas à leurs propres politiques établies, ou dont les politiques s’écartent considérablement des meilleures pratiques reconnues, pourraient être plus susceptibles d’être l’objet de recours en cas d’abus si elles ne peuvent justifier adéquatement la non-conformité ou l’écart. Par conséquent, il importe que la société s’assure que ses politiques en matière de gouvernance tiennent suffisamment compte des meilleures pratiques, adaptées à la situation et aux besoins particuliers de la société. La société doit en même temps veiller à ce que ses politiques soient assez souples pour la guider dans les situations de gouvernance tant quotidiennes qu’inhabituelles, y compris lorsque la société est visée par un actionnaire activiste ou un autre plaignant potentiel. Si la société estime qu’il est nécessaire ou approprié de modifier ses pratiques de gouvernance habituelles ou publiées ou de s’en écarter, elle devrait en consigner soigneusement par écrit les raisons, en précisant pourquoi la modification ou l’écart en question a été jugé nécessaire ou approprié. De plus, si un écart par rapport à une ligne directrice est confirmé, la société devrait examiner attentivement la ligne directrice pour déterminer si elle est toujours appropriée et, dans le cas contraire, la modifier pour mieux répondre à ses besoins et pratiques réels. 6 Gérer le flux des informations, en étant attentif aux messages contradictoires, aux renseignements privilégiés et aux renseignements confidentiels. Les communications écrites (comme les courriels, les textos, les messages instantanés ou les notes personnelles), même si elles sont confidentielles, peuvent devoir être produites dans le cadre d’un litige. Les membres du conseil et de la haute direction de la société doivent partir du principe que tout ce qui est écrit sur papier ou sur

Pleins feux : comparaison entre les recours en cas d’abus et les autres causes d’action

support électronique, à moins d’être clairement protégé par le secret professionnel ou un autre privilège, peut un jour être examiné par un plaignant ou un juge.

PRIVILÈGES

Il importe que les administrateurs connaissent avant tout trois types de privilèges : (i) le secret professionnel de l’avocat, (ii) le secret des communications liées à un litige, et (iii) le secret des communications liées à un règlement. Le secret professionnel de l’avocat s’applique aux communications confidentielles entre un avocat et son client visant l’obtention de conseils juridiques. Le secret des communications liées à un litige est plus large que le secret professionnel de l’avocat : il vise les communications confidentielles, les recherches, les analyses et les autres documents créés aux fins principales du litige en question. Le secret des communications liées à un règlement s’applique aux communications confidentielles entre des parties adverses qui offrent des concessions en vue du règlement d’un litige existant ou potentiel. Le simple fait de mettre un conseiller juridique interne ou externe en copie d’une communication ne fait pas nécessairement de celle-ci une communication protégée par un privilège. De même, le fait que ce soit un conseiller juridique interne ou externe qui transmette des renseignements non protégés ne fait probablement pas de ceux-ci des renseignements protégés. Au contraire, en incluant excessivement les conseillers juridiques, internes ou externes, dans des communications non liées à la prestation de conseils juridiques, on risque de se rendre la tâche difficile si l’on se voit obligé à l’avenir de trier une masse potentiellement énorme de documents pour séparer les documents protégés des documents non protégés. Les communications ou les documents protégés peuvent devenir non protégés s’ils sont divulgués, sans obligation de confidentialité, à des tiers au sein ou en dehors de la société. De plus, dans le cadre d’un litige, une partie ne peut pas choisir à la pièce les communications protégées qu’elle souhaite transmettre à la partie adverse. Par conséquent, le fait de divulguer certaines communications protégées pourrait entraîner la perte du privilège dont

– Actions collectives en vertu de la législation en valeurs mobilières. La législation en valeurs mobilières de chacune des provinces prévoit une cause d’action qui permet au « représentant des demandeurs » (agissant de manière putative au nom de la totalité ou d’une partie des porteurs de titres de la société) d’intenter une action collective contre un émetteur assujetti, ses administrateurs et d’autres parties au motif que l’information publique obligatoire de la société est fausse, inadéquate ou trompeuse. – Responsabilité civile (contractuelle ou extracontractuelle). Lorsque les « attentes raisonnables » d’un plaignant sont fondées sur un contrat ou sur des déclarations faites par la société ou par l’un de ses dirigeants ou administrateurs, le plaignant peut également présenter une action en violation de contrat ou en responsabilité extracontractuelle (pour déclaration inexacte faite par négligence, fraude, complot ou ingérence intentionnelle dans les relations économiques, par exemple). – Plan d’arrangement. Lorsqu’une société demande au tribunal d’approuver un plan d’arrangement, l’actionnaire ou le créancier dont les droits sont visés par l’arrangement peut contester le plan au motif qu’il n’est pas équitable et raisonnable. – Procédures fondées sur le droit à la dissidence. Lorsqu’une société entreprend certaines opérations importantes ayant une incidence sur la structure de son capital (comme un regroupement, un plan d’arrangement, une opération de sortie du marché ou une opération d’éviction), un actionnaire peut parfois exercer un « droit à la dissidence » et demander que ses actions soient rachetées à leur juste valeur déterminée par un tribunal.

Il existe des similitudes entre les recours en cas d’abus et d’autres causes d’action, souvent poursuivies en même temps, dont les suivantes : – Actions obliques. Une action oblique est une action intentée par un actionnaire au nom d’une société, généralement contre un dirigeant ou un administrateur pour manquement à ses obligations envers la société. Les actions obliques ne peuvent être intentées qu’avec l’autorisation (ou permission) expresse d’un tribunal. Lorsque l’action, la décision ou l’opération contestée qui est l’objet d’un recours en cas d’abus a des effets sur l’ensemble des actionnaires, et ne porte pas uniquement et spécifiquement préjudice au plaignant, il est possible que le tribunal rejette le recours en cas d’abus au motif que le plaignant aurait plutôt dû intenter une action oblique, mais n’a pas demandé d’autorisation à cet effet. – Procédures relatives à la réglementation en valeurs mobilières. Les organismes de réglementation des valeurs mobilières et les bourses de valeurs mobilières ont compétence sur un vaste éventail de questions et veillent ainsi, notamment, à ce que l’information publiée par les émetteurs soit suffisante et produite dans les délais voulus et à ce que les mesures défensives qu’ils prennent en cas d’offre publique d’achat soient équitables. Les procédures intentées en vertu de la législation en valeurs mobilières et les recours en cas d’abus peuvent parfois se dérouler parallèlement et soulever des questions qui se recoupent.

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