CHAPITRE 04 Élection des administrateurs de sociétés ouvertes à la véritable majorité : votre conseil est-il prêt?
Les sociétés ouvertes régies par la LCSA doivent- elles modifier leurs règlements administratifs pour tenir compte de leur nouvelle obligation d’élection à la véritable majorité? L’application des nouvelles règles relatives à l’élection à la majorité des voix se fait automatiquement en vertu de la LCSA modifiée. Par conséquent, un émetteur n’a pas à modifier ses règlements administratifs actuels pour tenir compte de ce changement, à moins (i) que ses règlements administratifs actuels n’entrent en conflit avec les nouvelles règles (les règlements administratifs actuels pourraient, par exemple, prévoir un mécanisme de vote qui n’est pas conforme aux nouvelles règles) ou (ii) qu’il souhaite officialiser le maintien en poste temporaire, sans interruption, d’administrateurs n’ayant pas été élus (voir ci-dessous). Dans le premier scénario, les dispositions de la LCSA devraient prévaloir en cas de conflit avec les règlements administratifs de l’émetteur. Toutefois, l’émetteur qui souhaite éviter toute ambiguïté, particulièrement dans des circonstances controversées, pourrait souhaiter modifier ses règlements administratifs. Bien sûr, les émetteurs qui n’ont pas à modifier leurs règlements administratifs pour les raisons susmentionnées peuvent tout de même y intégrer les nouvelles dispositions simplement par choix ou par souci de clarté. Que peut faire un émetteur pour éviter qu’une élection n’entraîne une vacance immédiate au sein de son conseil? Selon les nouvelles règles en matière de vote de la LCSA, l’administrateur en fonction qui n’est pas élu peut demeurer en exercice soit pendant un maximum de 90 jours, soit jusqu’au jour de la nomination de son remplaçant, selon la première éventualité. Ce délai de grâce a été ajouté au projet de loi en réponse aux critiques reçues à l’égard de sa première mouture, qui aurait entraîné la vacance immédiate du poste d’un administrateur non élu à une assemblée dès la clôture de celle-ci. Les détracteurs avaient fait remarquer qu’en plus d’être perturbateur pour le conseil, le congédiement immédiat d’un administrateur risquerait de mettre subitement la société en situation de non- conformité à l’égard de ses obligations réglementaires relatives à l’indépendance des administrateurs (par exemple, son obligation, en tant qu’émetteur canadien, de veiller à ce que son comité d’audit comprenne au moins trois administrateurs indépendants possédant des compétences financières) ou de ses obligations liées à un contrat important contenant une clause en matière de changement de contrôle ou une clause semblable qui serait déclenchée en cas de changement apporté à la composition du conseil. Le délai de grâce a été ajouté simplement pour permettre au conseil de disposer de plus de temps pour mettre de l’ordre dans ses affaires et prévoir la relève des dossiers dont
s’occupaient l’administrateur non élu, ainsi que pour éviter que l’émetteur, à la clôture de l’assemblée, ne se trouve soudainement en situation de non-conformité à l’égard de ses obligations réglementaires ou contractuelles. Toutefois, la LCSA, telle qu’elle est rédigée, n’indique pas clairement à l’émetteur la marche à suivre pour se prévaloir du délai de grâce. Il est clair, cependant, que la LCSA accorde un pouvoir discrétionnaire qui permet à un administrateur non élu de demeurer en fonction temporairement (ou qui permet l’autorisation de son maintien en fonction) : « l’administrateur [en fonction] qui était un candidat et qui n’a pas été élu […] peut demeurer en fonction jusqu’au premier en date des jours suivants : a) le quatre-vingt- dixième jour suivant la date de l’élection; b) le jour de la nomination ou de l’élection de son remplaçant » (italique ajouté). Par contre, la LCSA ne précise pas à qui le pouvoir discrétionnaire est accordé : l’administrateur n’ayant pas été élu, le conseil ou la société? De plus, si ce pouvoir discrétionnaire doit être exercé (par la société ou un autre), le maintien en exercice de l’administrateur pourrait en fait se trouver à être interrompu par la période écoulée entre la clôture de l’assemblée et la prise de la décision du maintien en poste temporaire de l’administrateur. Il reste à voir comment les émetteurs et leurs conseillers juridiques composeront avec cette ambiguïté législative apparemment involontaire. Les émetteurs pourraient, par exemple, modifier leurs règlements administratifs afin que ceux-ci précisent, en amont, que l’administrateur non élu doit demeurer en exercice jusqu’à l’expiration du délai de grâce permis par la LCSA ou jusqu’à sa démission, selon la première éventualité. Toutefois, si les émetteurs imposent ainsi le maintien en poste automatique de l’administrateur, ils devront également se réserver toute latitude pour destituer l’administrateur ainsi maintenu en poste avant l’expiration du délai de grâce. Il est possible que nous voyions pour cette raison les émetteurs prendre des dispositions appropriées à cet effet. De telles dispositions pourraient prendre la forme, par exemple, d’une politique en matière d’élection à la majorité telle qu’actuellement prévue par les règles de la Bourse de Toronto (la « TSX ») (voir ci-après), qui exigent qu’un administrateur en poste non élu remette sa démission au conseil dès la clôture de l’assemblée, démission que
Selon les nouvelles règles en matière de vote de la LCSA, l’administrateur en fonction qui n’est pas élu peut demeurer en exercice soit pendant un maximum de 90 jours, soit jusqu’au jour de la nomination de son remplaçant, selon la première éventualité.
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Davies | dwpv.com
Rapport sur la gouvernance 2022
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