Rapport sur la gouvernance (Septembre 2022)

CHAPITRE 04 Élection des administrateurs de sociétés ouvertes à la véritable majorité : votre conseil est-il prêt?

Que doit faire un émetteur pour réduire le risque d’une « élection manquée » selon les nouvelles règles relatives à l’élection à la majorité? Selon les règles relatives à l’élection à la véritable majorité des voix exprimées, chaque fois qu’une élection sans opposition sera tenue, le conseil sera exposé au risque de ne pas voir élus les administrateurs requis pour un quorum ou le nombre d’administrateurs exigé par la loi régissant la société ou ses documents constitutifs – résultat parfois appelé « élection manquée » ( failed election ). De plus, les nouvelles règles pourraient avoir pour effet de renforcer les campagnes publiques incitant à l’abstention (susceptibles d’inciter dorénavant au vote « contre »), qui pourront désormais avoir pour but de faire obstacle à l’élection de candidats proposés par la direction en application de la législation sur les sociétés. Lorsqu’une « élection manquée » se produit, les administrateurs en poste sont tenus de convoquer sans délai une assemblée extraordinaire des actionnaires pour pourvoir le poste vacant. Même si le risque d’une élection manquée devrait être plus théorique que réel pour la plus grande partie des émetteurs à la plupart des assemblées, la disposition de la LCSA visant la préservation du résultat d’une élection a été modifiée le 31 août 2022 afin que, dans le cas où une assemblée n’élirait pas le nombre déterminé ou minimal d’administrateurs requis par les statuts de la société parce que les candidats aux postes d’administrateur n’auraient pas obtenu la majorité des voix, les administrateurs élus puissent néanmoins exercer tous les pouvoirs des administrateurs s’ils constituent au moins le quorum nécessaire. Pour qu’un conseil puisse se prévaloir de cette disposition de préservation du résultat d’une élection, il faut donc que soit élu au moins le nombre d’administrateurs requis pour constituer le quorum. Aux termes de la LCSA, les sociétés peuvent déterminer le nombre d’administrateurs constituant le quorum dans leurs documents constitutifs, sans quoi le quorum correspondra d’office à la majorité des administrateurs ou au nombre minimum d’administrateurs requis par les statuts de l’émetteur. À la lumière du nouveau risque d’« élection

le conseil peut accepter à n’importe quel moment au cours des 90 jours suivants. Autre exemple courant : l’engagement que prend un administrateur auprès d’une bourse de valeurs de démissionner dès que survient un certain événement (généralement, la non-approbation par la bourse de valeurs de son formulaire de renseignements personnels). Les pratiques employées dans d’autres territoires où est exigée l’élection des administrateurs à la majorité des voix, comme le Delaware, en sont également des exemples. Cette question devra être étudiée et tranchée par les émetteurs. Comme toute modification apportée aux règlements administratifs d’une société devra recevoir l’approbation de ses actionnaires, il est possible que les agences de conseil en vote, telles que Institutional Shareholder Services Inc. (« ISS ») et Glass Lewis & Co., publient des informations sur leurs attentes quant à la manière dont les émetteurs régis par la LCSA peuvent officialiser leurs politiques quant au maintien en poste temporaire et à la démission d’administrateurs non élus. Bien entendu, un émetteur ne devrait pas apporter un changement à ses documents constitutifs sans consulter les lignes directrices en vigueur des agences de conseil en vote. Avec un peu de chance, nous recevrons des éclaircissements de la part des agences de conseil en vote avant la prochaine période de sollicitation de procurations. Une société régie par la LCSA inscrite à la cote de la TSX doit-elle adopter (ou conserver) une politique sur l’élection à la majorité conforme aux exigences de la TSX? Selon les règles de la TSX actuellement en vigueur, tous les émetteurs qui y sont inscrits, autres que les sociétés contrôlées par un actionnaire majoritaire, doivent s’assurer que chacun de leurs administrateurs est « élu à la majorité (50 pour cent plus un) des voix exprimées sur son élection », sauf lors d’une élection avec opposition (l’« obligation relative à l’élection à la majorité »). Ces émetteurs sont tenus d’adopter une politique sur l’élection à la majorité afin de satisfaire à l’obligation relative à l’élection à la majorité. La politique doit préciser que tout

administrateur est tenu de remettre sa démission au conseil s’il n’est pas élu à la majorité précisée des voix exprimées, même s’il a été légalement élu au conseil conformément à la loi régissant l’émetteur. Les règles de la TSX précisent toutefois que l’émetteur inscrit à la TSX est dispensé de l’obligation d’adopter une telle politique pour satisfaire à l’obligation relative à l’élection à la majorité s’il y satisfait d’une autre « manière jugée acceptable par la TSX, par exemple conformément à la législation, à ses statuts, à ses règlements administratifs ou à d’autres textes similaires applicables. » La TSX a indiqué qu’une fois en vigueur, les règles en matière d’élection à la majorité de la LCSA satisferont probablement à l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX, et que la TSX n’exigera sans doute pas que les émetteurs constitués en vertu de la LCSA adoptent la politique relative à l’élection à la majorité exigée par la TSX. La coexistence des règles en matière d’élection à la majorité de la LCSA et de la politique relative à l’élection à la majorité adoptée par un émetteur conformément aux exigences de la TSX pourrait ne pas être facile si les modalités de cette politique entrent en conflit avec les règles de la LCSA (dans certains cas, par exemple, la politique d’un émetteur ne mentionne que le vote « pour » et l’« abstention » à l’égard d’une question soumise au vote, tandis que les nouvelles règles exigeront que les formulaires de procuration indiquent que le vote s’exerce soit « pour », soit « contre »). Il pourrait être justifié pour une société de conserver ou d’adopter dans sa politique à cet égard certains des éléments prévus par les exigences actuelles de la TSX concernant l’élection à la majorité, comme l’obligation pour un administrateur en poste, à la suite d’une assemblée à laquelle il n’est pas élu, de remettre sa démission au conseil, sous réserve de l’acceptation de celle-ci par le conseil (voir ci-dessus). À l’approche de la prochaine période de sollicitation de procurations, il est possible que les émetteurs régis par la LCSA inscrits à la cote de la TSX, en se fondant éventuellement sur des éclaircissements supplémentaires fournis par la TSX, se voient tenus de procéder officiellement soit à l’annulation, soit à la modification de leur politique relative à l’élection à la majorité fondée sur les exigences de la TSX, afin de se conformer aux nouvelles règles de la LCSA (et d’inclure dans leur circulaire de sollicitation de procurations l’information nécessaire à ce sujet).

manquée », il serait utile que les émetteurs régis par la LCSA veillent à examiner les seuils fixés quant au quorum et au nombre d’administrateurs requis afin de déterminer s’ils ne sont pas inutilement élevés. Il importe que les émetteurs qui envisagent de modifier ces seuils tiennent compte des lignes directrices à ce sujet des agences de conseil en vote, ainsi que des pratiques de gouvernance appropriées. Selon les lignes directrices actuelles d’ISS, par exemple, il est possible qu’ISS recommande, pour les sociétés inscrites à la cote de la TSX, de voter contre les propositions de modification de règlements administratifs prévoyant d’établir le quorum à moins de 50 % du nombre des administrateurs. L’élection à la majorité sera-t-elle également imposée dans d’autres provinces et territoires? À l’heure actuelle, la LCSA est la seule loi canadienne contenant une disposition sur l’élection à la majorité des voix exprimées, mais il n’est pas exclu que certaines des provinces et certains des territoires du pays suivent l’exemple du fédéral (d’ailleurs, un projet de loi émanant d’un député visant à intégrer une disposition sur l’élection à la véritable majorité des voix dans la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario a été présenté en 2017, mais est mort au feuilleton). Il est utile que les sociétés faisant un premier appel public à l’épargne, en particulier sur les marchés boursiers n’ayant pas adopté de règle concernant l’élection à la majorité des voix, tiennent compte des responsabilités en matière de gouvernance électorale qu’impose la LCSA au moment de déterminer le régime législatif convenant à leur société. À la lumière du nouveau risque d’« élection manquée », il serait utile que les émetteurs régis par la LCSA veillent à examiner les seuils fixés quant au quorum et au nombre d’administrateurs requis afin de déterminer s’ils ne sont pas inutilement élevés.

Davies | dwpv.com

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