En 2023, deux décisions judiciaires ( Sandpiper et In re Columbia Pipeline ) ont évoqué la possibilité que s’intensifient les conflits d’intérêts des administrateurs. En 2024 et au-delà, ces décisions pourraient pousser d’autres tribunaux et organismes de réglementation à examiner de plus près les conflits potentiels, et inciter les actionnaires et d’autres parties à des opérations contestées à considérer les conflits réels ou perçus comme un point additionnel sur lequel attaquer une entreprise. Dans la décision Sandpiper , un actionnaire demandait la tenue d’une assemblée et ciblait certains administrateurs dans sa campagne d’abstention de vote; un tribunal ontarien a conclu que les administrateurs ciblés se trouvaient en situation de conflit lors des délibérations concernant la réponse à donner à la demande d’assemblée d’actionnaires. Dans la décision In re Columbia Pipelin e, un tribunal du Delaware a conclu qu’un administrateur, qui était également chef de la direction et président du conseil d’administration, avait manqué à son obligation fiduciaire sur le fondement de facteurs « situationnels », propres à sa situation particulière. Dans cette affaire, l’administrateur dirigeait les négociations avec un tiers pour une opération de changement de contrôle, déterminé à conclure une opération qui lui permettrait de prendre sa retraite dans l’année suivante et de conserver les avantages en cas de changement de contrôle que prévoyait son plan de rémunération fondé sur des titres de capitaux propres, mettant manifestement en place un conflit d’intérêts situationnel dans lequel ses motifs personnels s’opposaient aux intérêts de la société en lien avec la négociation de la fusion. Ces décisions nous rappellent que l’indépendance des administrateurs doit être évaluée en fonction des faits, et faire l’objet d’une analyse réfléchie dans tous les cas de conflit potentiel (peu importe l’insignifiance apparente du conflit) afin d’établir si le membre du conseil ou de la direction peut exercer (et être perçu comme exerçant) un jugement indépendant dans les circonstances. Nous pensons que l’attention des observateurs pourrait se porter sur les circonstances pouvant être perçues comme altérant la capacité de jugement d’un administrateur, comme les mandats prolongés et d’autres conflits « pratiques » et situationnels. 10 | Évolution des points de vue sur l’indépendance des administrateurs
7 Perspectives pour 2024 : dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration
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