Conflits d’intérêts Comme tout membre du conseil, un administrateur désigné doit gérer les conflits d’intérêts qui nuiraient à l’indépendance de son jugement en tant que fiduciaire. La nature du lien entre un administrateur désigné et l’actionnaire qui l’a désigné peut être source de conflits avec les obligations de l’administrateur désigné envers la société.
Il arrive par ailleurs que la source de conflits découlant du lien entre l’administrateur désigné et l’actionnaire proposant ne soit pas aussi directe. Par exemple, dans l’affaire Goldstein v Denner , la Cour de la chancellerie (Court of Chancery) du Delaware a remis en question l’indépendance d’un membre du conseil hypothétique désigné par un proposant « récurrent », comme un actionnaire activiste, qui a pour stratégie d’entretenir des liens symbiotiques avec des candidats à un poste d’administrateur et, en échange du mandat éventuel de ceux-ci, de tacitement obtenir leur collaboration pour promouvoir ses intérêts3.
SOURCES DE CONFLITS
La détermination de l’indépendance d’un membre du conseil appelle une analyse factuelle et, dans le cas d’un administrateur désigné, nécessite un examen attentif du lien entre l’administrateur et le proposant. Cela dit, le fait qu’un administrateur ait été désigné par un actionnaire ne compromet pas comme tel l’indépendance de l’administrateur désigné. Certaines sources de conflits peuvent être évidentes. Par exemple, si l’administrateur désigné est également un fiduciaire de l’actionnaire proposant, l’administrateur sera confronté aux défis posés par son double statut de fiduciaire, ses obligations envers un bénéficiaire (l’obligation de confidentialité, p. ex.) pouvant alors entrer en conflit avec ses obligations envers l’autre (l’obligation de communiquer de l’information, p. ex.). Cette situation n’est pas rare dans le cas des sociétés de capital-investissement ou de capital-risque, lorsqu’un haut dirigeant d’un fonds est nommé au conseil d’une société dans laquelle le fonds investit. S’il y a conflit entre les intérêts de l’actionnaire et ceux de la société dans laquelle le fonds investit et que le conflit ne peut être réglé au moyen notamment d’un mécanisme de retrait, les doubles obligations de l’administrateur désigné peuvent devenir inconciliables et obliger celui-ci à démissionner.
GESTION DES CONFLITS
La société et l’administrateur désigné doivent tous deux repérer et gérer activement les conflits auxquels l’administrateur pourrait faire face. Même en l’absence de changements dans le lien entre l’actionnaire proposant et l’administrateur désigné, l’obligation d’évaluer l’indépendance est continue et ne doit pas se limiter à une analyse ponctuelle de la situation au début du mandat de l’administrateur. Bien que les conflits doivent être repérés et gérés dans le cours normal des activités, la surveillance est primordiale dans le cas des opérations dans lesquelles l’actionnaire proposant pourrait avoir un intérêt différent de ceux des autres actionnaires. Si une opération conflictuelle de cette nature se concrétise, la société et l’administrateur désigné doivent confirmer (i) que l’administrateur désigné demeure indépendant de l’actionnaire proposant, et (ii) si l’administrateur désigné n’est pas indépendant, la façon dont les parties peuvent gérer efficacement le conflit. Les conflits découlant d’opérations structurelles peuvent survenir de manière flagrante ou plus subtile. Des décisions récentes de la Cour de la chancellerie du
3 Goldstein v Denner , Del Ch, 26 mai 2022.
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Rapport sur la gouvernance 2024
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