Rapport sur la gouvernance 2024 Administrateurs désignés : obligations fiduciaires et limites de l’échange de renseignements
Conformément aux pratiques exemplaires, tout échange de renseignements inconnus du public doit se faire avec le consentement de la société. Si les parties ont l’intention d’autoriser la communication de renseignements entre l’administrateur désigné et l’actionnaire proposant, elles devraient envisager de convenir expressément de modalités qui permettent la communication appropriée de ceux-ci. Cependant, même si l’échange de renseignements est prévu par une entente officielle, il ne peut jamais faire l’objet d’une autorisation absolue ou inconditionnelle. Comme nous l’expliquons ci-après, l’échange de renseignements confidentiels doit être effectué conformément à la fois à l’obligation fiduciaire de l’administrateur désigné d’agir dans l’intérêt de la société, au besoin de protéger le privilège de la société à l’égard de certaines communications et aux restrictions imposées par la législation en valeurs mobilières concernant la divulgation de renseignements importants inconnus du public. Il importe de noter que le droit des sociétés du Canada et du Delaware diffère à des égards importants en ce qui concerne l’échange de renseignements. Contrairement à la règle canadienne applicable par défaut interdisant l’échange de renseignements, les tribunaux du Delaware ont reconnu que certains liens entre l’administrateur désigné et l’actionnaire proposant donnent à l’administrateur désigné le droit de communiquer des renseignements à l’actionnaire proposant (y compris lorsque l’administrateur désigné agit à titre de fiduciaire à la fois de la société et de l’actionnaire proposant). Mais, même dans ce cas, la Cour de la chancellerie a émis la mise en garde suivante : les administrateurs désignés [TRADUCTION] « utilisent et échangent les renseignements à leurs propres risques, et peuvent être tenus responsables d’un manquement à leur obligation fiduciaire s’ils utilisent les renseignements ou permettent qu’ils soient utilisés à des fins inappropriées 6 » .
ENTENTE RELATIVE AU DROIT D’ÉCHANGER DES RENSEIGNEMENTS En règle générale, les parties ont intérêt à consigner le consentement de la société à l’échange de renseignements dans une entente qui énonce les modalités selon lesquelles l’administrateur désigné peut transmettre des documents confidentiels à l’actionnaire proposant. L’administrateur désigné et l’actionnaire proposant voudront s’assurer que la communication de renseignements sur la société est effectuée avec le consentement clair de la société. La société, elle aussi, voudra s’assurer que tout échange de renseignements est effectué de manière appropriée et dans son intérêt. Bien que les parties puissent invoquer un consentement implicite dans certaines circonstances, une entente écrite se révèle généralement la meilleure option. Les ententes d’échange de renseignements conclues avec un actionnaire proposant visent habituellement à encadrer les types de renseignements qu’un administrateur désigné peut communiquer à l’actionnaire proposant et les modes de communication autorisés. Les détails de telles ententes sont propres à chaque situation et font l’objet d’intenses négociations, mais ils portent souvent sur une ou plusieurs des questions suivantes : (i) l’obligation de l’actionnaire proposant de traiter les renseignements de manière confidentielle; (ii) la question de savoir si l’administrateur désigné est responsable de l’utilisation inappropriée des renseignements par l’actionnaire proposant; (iii) les restrictions applicables à l’utilisation des renseignements par l’actionnaire proposant; (iv) les restrictions relatives aux représentants de l’actionnaire proposant qui ont accès aux renseignements; (v) les restrictions concernant l’échange de renseignements portant sur des questions qui sont source de conflits d’intérêts; et (vi) les limites applicables à l’échange de documents privilégiés.
7 Kraft (Re), 2023 ONCMT 36.
6 Hyde Park Venture Partners Fund III, L.P., v FairXchange, LLC , Del Ch, 9 mars 2023. Voir également Icahn Partners LP v Francis deSouza , Del Ch, 16 janvier 2024.
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Davies | dwpv.com
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