Rapport sur la gouvernance 2024 Quand protection du processus rime avec protection des
renseignements – Dans quelles situations convient-il de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents du conseil d’administration?
À la différence du Canada, cependant, les tribunaux du Delaware ont reconnu que le conseil d’administration peut procéder de trois façons pour modifier les règles applicables par défaut et invoquer avec succès un privilège pour refuser à l’administrateur l’accès aux documents : – P remièrement, le droit d’un administrateur à obtenir des renseignements privilégiés peut être limité par un contrat comme une entente de confidentialité. – Deuxièmement, le conseil d’administration peut créer un comité, duquel ne fait pas partie l’administrateur concerné, qui retient les services de ses propres conseillers juridiques et les consulte de manière confidentielle. Le comité spécial doit être créé ouvertement, à la connaissance de l’administrateur exclu. Toutefois, les tribunaux du Delaware n’ont pas examiné en profondeur la question de savoir dans quelle mesure un comité serait tenu de présenter des mises à jour au conseil d’administration et dans quelle mesure un comité peut protéger ses renseignements des personnes qui n’en font pas partie une fois qu’il a terminé son travail. La réponse à ces questions dépendrait vraisemblablement des faits propres à chaque affaire. – Troisièmement, un conseil d’administration ou un comité du conseil peut refuser de communiquer des renseignements privilégiés s’il existe un conflit suffisamment important entre l’administrateur et la société, de sorte que l’administrateur ne peut plus raisonnablement être considéré comme un client du conseiller juridique du conseil d’administration. L’existence d’un « conflit suffisamment important » a notamment été établie dans les cas suivants : (i) un administrateur ayant présenté une offre d’achat visant la société et (ii) un membre du comité spécial ayant découvert que les autres membres se réunissaient sans lui avec le conseiller juridique du comité (les réunions secrètes concernaient une opération à laquelle s’opposait l’actionnaire qui avait proposé la candidature de l’administrateur exclu; le tribunal a conclu que ce dernier pouvait avoir accès à la portion de l’avis juridique préparée pendant la période allant jusqu’à la découverte de son exclusion).
Comme il est mentionné précédemment, certains tribunaux canadiens ont adopté la règle relative au « conflit suffisamment important », concluant que l’accès d’un administrateur aux renseignements privilégiés est [traduction] « limité lorsqu’un administrateur se trouve dans une situation de conflit avec une société » et qu’un tel conflit survient lorsque l’administrateur n’a plus de raison de s’attendre à être un client du conseiller juridique interne. Le comité spécial Contrairement à l’État du Delaware, les tribunaux canadiens ne se sont pas prononcés sur le recours à un comité spécial en vue de restreindre l’accès d’un administrateur à des documents privilégiés. Cependant, le fait que les tribunaux canadiens ne se soient pas penchés sur cette question ne doit pas nous inciter à conclure qu’un comité spécial n’est pas un outil de gouvernance viable pour la protection des renseignements. Le recours à un comité spécial pour faciliter la surveillance, par des administrateurs indépendants, d’une situation touchant la société est une pratique bien établie au Canada, reconnue à la fois dans la jurisprudence canadienne et dans les décisions et commentaires des autorités en valeurs mobilières. En effet, un conseil d’administration qui envisage une opération à l’égard de laquelle un administrateur est en situation de conflit d’intérêts créera souvent un comité d’administrateurs indépendants chargé de déterminer notamment si l’opération est dans l’intérêt de la société et des actionnaires minoritaires. De même, un comité spécial peut être créé pour mener une enquête indépendante sur un administrateur. Il est fréquent que le comité s’abstienne de faire appel aux conseillers juridiques externes habituels de la société et retienne les services de conseillers indépendants. Bien que cette démarche vise à garantir que le comité obtienne des avis indépendants, elle peut également permettre de restreindre le nombre de personnes qui peuvent avoir accès à ces avis. La pratique consistant à créer un comité spécial conseillé par un conseiller juridique indépendant vise de toute évidence à faciliter l’examen indépendant d’une opération présentant une situation de conflit ou la surveillance d’une
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