Rapport sur la gouvernance 2020 (10e édition)

A Preview of 2025: 10 Legal Updates GCs, Boards and Investors Need to Know

Rapport sur la gouvernance 2020 Leçons et conseils pour la nouvelle décennie 10 e ÉDITION

Les renseignements présentés dans cette publication ne doivent pas être considérés comme des conseils juridiques. Nous vous prions de nous adresser directement toute question particulière que vous pourriez avoir. © 2020 Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. Tous droits réservés.

10 e EDITION

Rapport sur la gouvernance 2020

Leçons et conseils pour la nouvelle décennie

Le Rapport sur la gouvernance 2020 de Davies présente une analyse détaillée des tendances qui ont façonné la gouvernance d’entreprise jusqu’ici et de celles qui sont susceptibles de définir la prochaine décennie. Fondé sur une recherche poussée, il offre un aperçu incontournable des enjeux multiples auxquels font face de nos jours les sociétés ouvertes canadiennes ainsi que des conseils pratiques qui aideront les administrateurs à garder une longueur d’avance sur ceux-ci et à positionner leur société en vue d’un succès durable. Pour en apprendre davantage sur les enjeux abordés dans le rapport ou pour savoir comment nous pouvons apporter de la valeur à votre conseil et à votre équipe de gouvernance, communiquez avec l’un de nos experts dont le nom figure sous « Personnes-ressources » à la fin du rapport.

Table des matières

Chapitre 03 Points essentiels pour les administrateurs de sociétés qui affrontent une situation financière critique 33 Chapitre 04 Accalmie (passagère) de l’activisme actionnarial : activité et faits nouveaux importants en 2020 49

Sommaire 01

Chapitre 01 Le comité spécial : un

dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés 05 Chapitre 02 Risques à calculer : le rôle du conseil dans la gestion des risques 21

Chapitre 05 Rendez-vous en ligne :

assemblées d’actionnaires virtuelles en 2020 et à l’avenir 67

Chapitre 06 La rémunération des hauts dirigeants en temps normal et en temps de crise 83

Chapitre 07 Au-delà du genre : la diversité et l’inclusion, aujourd’hui et demain 97

Base de données et méthodologie 139

Notes 140

Chapitre 08 Les questions ESG et les changements climatiques dans le contexte de la pandémie de COVID-19 et à l’avenir 111 Chapitre 09 La gouvernance dans un secteur émergent : les leçons à tirer de la « ruée vers l’herbe » 125

Collaborateurs 150

Personnes-ressources 151

iii

Il est tout à fait approprié que le dixième numéro annuel du Rapport sur la gouvernance de Davies coïncide avec le début d’une nouvelle décennie, événement qui incite généralement à réfléchir sur le chemin parcouru et sur ce que nous réservent les années à venir. Avant la fin de l’année dernière, personne n’aurait pu prédire que seulement quelques semaines plus tard, la venue d’un « cygne noir », sous la forme d’un virus, allait avoir des effets catastrophiques dans le monde entier. En mars 2020, la pandémie mondiale de COVID-19 a été déclarée, provoquant la fermeture d’économies, ébranlant les Bourses et perturbant les entreprises dans presque tous les secteurs d’activité et tous les coins du monde. Dans les salles du conseil des sociétés, les administrateurs se sont empressés de trouver des moyens d’affronter une crise qui n’était prévue dans aucun manuel. En effet, la pandémie de COVID-19 a créé des difficultés supplémentaires que doivent prendre en considération les administrateurs dans leurs délibérations, allant de la perturbation des opérations et des chaînes d’approvisionnement à la forte baisse de la demande et des produits d’exploitation, en passant par les préoccupations concernant les employés et les contraintes de liquidité. Se sont ajoutées à ces difficultés la surveillance accrue dont sont l’objet la direction des sociétés et leur gestion des risques et la nécessité de trouver un juste équilibre entre les priorités à court terme et les objectifs à long terme. Sommaire

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Malgré la nature et l’ampleur sans précédent de la crise de la COVID-19, celle-ci ne devrait pas être considérée comme un événement isolé. Les chocs systémiques sont à la hausse depuis des décennies, que ce soit sous la forme de crises financières mondiales, de révolutions numériques, de soulèvements politiques, de catastrophes naturelles ou de pandémies. En même temps, au cours des dix années depuis la publication du premier Rapport sur la gouvernance de Davies , les changements majeurs connus sur les plans technologique, environnemental, socioéconomique et géopolitique ont modifié les attentes à l’égard des entreprises et le contexte dans lequel elles exercent leurs activités. De plus, au cours de la dernière décennie, nous avons été témoins de la hausse fulgurante de l’accumulation de richesse concentrée entre les mains de gestionnaires d’actifs (dont Vanguard Group, BlackRock, Inc. et State Street Global Advisors) et d’énormes investisseurs institutionnels (dont certaines caisses de retraite canadiennes), qui exercent ainsi une influence accrue sur un large éventail de questions environnementales, sociales et de gouvernance (les « questions ESG »). Au cours de cette période, les changements climatiques se sont hissés au premier plan des nouvelles préoccupations en matière de gouvernance, jusqu’à amener le chef de la direction de BlackRock, Larry Fink, à annoncer dans sa lettre de janvier 2020 des initiatives visant à « placer la durabilité au centre de la ligne de conduite en matière de placement » de BlackRock. Tout récemment, la reconnaissance généralisée du racisme institutionnel et les appels au changement à la suite du décès de George Floyd, aux États-Unis, ont amené le sujet de la diversité raciale devant les conseils d’administration. Dans ce contexte, les changements et les bouleversements devraient être prévus et non considérés comme des exceptions. De plus, conjugués aux ravages humains et économiques de la pandémie de COVID-19, ces changements ont accentué l’importance, parmi les questions ESG, des questions sociales, et mis en évidence la nécessité d’intégrer

pleinement les questions ESG dans la gouvernance, la stratégie et les activités des sociétés. La crise a également donné une impulsion aux efforts pour passer d’un modèle de gouvernance donnant la priorité aux actionnaires à un modèle plus large axé sur l’ensemble des parties prenantes, exigeant des émetteurs qu’ils prennent aussi en compte les intérêts des employés, des clients, des fournisseurs et des collectivités, en plus de l’environnement, notamment. Il en ressort, concrètement, que les administrateurs d’aujourd’hui doivent gérer en amont les besoins changeants et souvent concurrents d’un groupe diversifié d’intéressés dans des situations de plus en plus complexes. S’il y a un point positif dans cette période difficile, c’est que de nouvelles prises de conscience et occasions peuvent résulter des bouleversements. Cette crise multidimensionnelle a révélé des fissures dans les politiques et les pratiques des sociétés qui n’auraient peut-être pas été mises au jour autrement et, par conséquent, le besoin criant de changements. Lorsque les effets de la pandémie se seront dissipés, les conseils d’administration et les équipes de direction auront l’occasion de se pencher sur leurs réponses à celle-ci afin d’en tirer les enseignements qui serviront au rajustement de leurs stratégies et à la mise en place de structures de gouvernance plus résilientes pouvant résister aux chocs futurs. Il leur faudra regarder au-delà des considérations commerciales pour se doter de pratiques de bonne gouvernance pouvant soutenir la société à long terme. Ce n’est qu’en adoptant et en mettant en œuvre de telles pratiques et stratégies que les sociétés pourront être prêtes à réagir et à se redresser lorsqu’arrivera – inévitablement – la prochaine crise. En gardant présents à l’esprit ces thèmes généraux, nous avons regroupé les sujets traités dans notre rapport en fonction de trois principes distincts, mais reliés, qui devraient guider les pratiques de gouvernance des émetteurs au cours de la prochaine décennie.

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Sommaire ( suite )

1. RÉAGIR SANS TARDER AUX PROBLÈMES IMMÉDIATS Face à l’imprévu, les conseils d’administration doivent agir rapidement et avec décision pour régler les problèmes urgents, sans perdre de vue les objectifs à long terme. Nous examinons dans les chapitres suivants les principaux facteurs à prendre en considération ainsi que les cadres juridique et réglementaire s’y appliquant. – Dans les situations aux enjeux élevés, les comités spéciaux peuvent être des outils précieux pour aider les conseils à remplir leurs obligations juridiques et à réduire les risques découlant de conflits d’intérêts associés à leurs décisions concernant la société. Nous donnons des indications quant aux circonstances dans lesquelles les conseils devraient envisager de créer un comité spécial et des informations pratiques sur la manière de remplir efficacement leur mandat au chapitre 1, Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situations aux enjeux élevés. – Certaines situations de crise, comme la pandémie de COVID-19, mettent à l’épreuve le dispositif et les pratiques de gestion des risques d’entreprise (« GRE ») d’une société. Nous examinons la responsabilité des conseils concernant la surveillance de la GRE et discutons des mesures pratiques pouvant être employées par ceux-ci pour renforcer cette surveillance et surmonter une crise au chapitre 2, Risques à calculer : le rôle du conseil dans la gestion des risques.

– En raison des perturbations économiques causées par la pandémie de COVID-19, de nombreuses sociétés qui étaient solides se trouvent dans une situation financière critique et face à la possibilité d’insolvabilité. Nous examinons les fonctions, les obligations et les responsabilités potentielles des administrateurs de sociétés connaissant des difficultés financières et les outils à leur disposition pour en préserver la valeur au chapitre 3, Points essentiels pour les administrateurs de sociétés qui affrontent une situation financière critique. 2. ADOPTER UNE APPROCHE PROACTIVE À L’ÉGARD DES QUESTIONS DE GOUVERNANCE La société qui conserve une longueur d’avance sur les tendances et qui voit la gouvernance de manière stratégique, plutôt que de se contenter de réagir aux événements et aux exigences réglementaires, a des chances de se trouver en position de tête plutôt qu’en position de queue dans son secteur d’activité au cours de la prochaine décennie. Les chapitres suivants portent sur les questions que nous prévoyons voir demeurer au centre de l’attention et sous surveillance accrue dans les années à venir. – L’activisme actionnarial est devenu un élément incontournable sur les marchés financiers, au Canada et à l’échelle mondiale. Même si la pandémie de COVID-19 a causé une baisse des revendications d’activistes, celle-ci ne sera probablement que temporaire. Nous examinons les tendances les plus marquantes de l’année et offrons des conseils pratiques à la fois aux émetteurs et aux actionnaires au chapitre 4, Accalmie (passagère) de l’activisme actionnarial : activité et faits nouveaux importants en 2020.

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Lorsque les effets de la pandémie se seront dissipés, les conseils d’administration et les équipes de direction auront l’occasion de se pencher sur leurs réponses à celle-ci afin d’en tirer les enseignements qui serviront au rajustement de leurs stratégies et à la mise en place de structures de gouvernance plus résilientes pouvant résister aux chocs futurs.

– Les assemblées d’actionnaires virtuelles, extrêmement rares au Canada avant 2019, font partie de la nouvelle normalité en cette période de pandémie de COVID-19. Nous examinons les répercussions de la pandémie sur la tenue des assemblées des actionnaires et les principaux facteurs que doivent prendre en considération les émetteurs devant décider de tenir ou non une assemblée virtuelle cette année ou à l’avenir au chapitre 5, Rendez- vous en ligne : assemblées d’actionnaires virtuelles en 2020 et à l’avenir. – Le sujet de la rémunération des hauts dirigeants prête à controverse depuis longtemps; la pandémie de COVID-19 a causé à cet égard une accélération des tendances existantes et de nouvelles difficultés. Nous examinons la façon dont les sociétés ouvertes ont rajusté leurs structures de rémunération en réaction aux perturbations imprévues et offrons des recommandations aux conseils qui envisagent de remanier leurs plans de rémunération au chapitre 6, La rémunération des hauts dirigeants en temps normal et en temps de crise.

– Des événements majeurs survenus en 2020 ont étendu la discussion sur la diversité, concentrée jusque-là sur le genre, à la race et à l’origine ethnique. Nous examinons l’évolution des attentes à l’égard des entreprises au Canada et proposons des mesures pratiques que peuvent adopter les conseils d’administration et les équipes de direction pour s’assurer de progresser au même rythme rapide que la société en général au chapitre 7, Au-delà du genre : la diversité et l’inclusion, aujourd’hui et demain. – Le fait que les entreprises ont mis l’accent sur leur survie économique à court terme durant la pandémie de COVID-19 n’a pas fait taire les revendications relatives aux questions ESG ni les appels à l’adoption de pratiques commerciales durables. Nous examinons les principales tendances et initiatives concernant les questions ESG qui se sont maintenues parallèlement à la pandémie et, dans certains cas, qui se sont créées en réponse à celle-ci au chapitre 8, Les questions ESG et les changements climatiques dans le contexte de la pandémie de COVID-19 et à l’avenir. – Deux ans après la légalisation du cannabis au Canada, les problèmes de gouvernance que connaissent les participants à ce secteur en plein essor peuvent servir de leçon sur les pièges à éviter. Nous examinons trois pratiques de gouvernance essentielles que devraient prendre en compte les entreprises en démarrage de ce secteur et d’autres nouveaux secteurs en croissance au chapitre 9, La gouvernance dans un secteur émergent : les leçons à tirer de la « ruée vers l’herbe ».

3. REGARDER VERS L’AVENIR

L’urgence créée par une crise comme celle de la COVID-19 peut reléguer au second plan les objectifs à long terme des entreprises. Toutefois, l’adoption d’une tournure d’esprit axée sur l’avenir les aidera à renforcer leur résilience face aux perturbations futures et à se positionner en vue d’un succès continu. Les chapitres suivants portent sur des sujets qui, à notre avis, demeureront d’actualité pendant la prochaine décennie.

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CHAPITRE 01

Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

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Les conseils d’administration d’entreprises ont de plus en plus souvent recours aux comités spéciaux depuis que ceux-ci sont apparus, au moment de la vague des fusions et acquisitions des années 1980, comme moyen de gérer les conflits d’intérêts. Le comité spécial, généralement un sous-comité du conseil d’administration regroupant des administrateurs indépendants, est doté d’un mandat bien précis d’une durée déterminée. Le comité sert de garantie de procédure : il a comme fonction essentielle de veiller à ce que le conseil s’acquitte de ses obligations légales et limite les risques, notamment les risques de litige. Dans le présent chapitre, nous examinons les cas où, aux fins d’une opération particulière ou d’une autre situation aux enjeux élevés, il peut être judicieux, voire nécessaire de constituer un comité spécial, et nous penchons également sur les éléments qui devraient figurer dans son mandat. De plus, nous offrons des conseils pratiques sur la manière dont, une fois créé, le comité spécial peut remplir son mandat le plus efficacement possible.

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CHAPITRE 01 Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

Rappel du contexte juridique

La formation d’un comité spécial peut aider les administrateurs de société à remplir leurs obligations

DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS

La formation d’un comité spécial peut aider les administrateurs de société à remplir leurs obligations légales. Ceux-ci doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, satisfaire à deux obligations principales : l’obligation fiduciaire et l’obligation de diligence. – Obligation fiduciaire. Les administrateurs doivent agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société. Ils doivent respecter la confiance que leur accordent la société et ses différentes parties prenantes, et s’abstenir de profiter du poste qu’ils occupent pour en tirer un avantage personnel indu. Afin de déterminer ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les administrateurs devraient également prendre en compte les intérêts de ses parties prenantes, dont les différents groupes de porteurs de titres, ainsi que les employés et les créanciers 1 . Leur analyse n’a pas à se limiter aux bénéfices à court terme; les administrateurs peuvent (et devraient souvent) adopter une vision à long terme. Un examen détaillé de l’évolution de l’obligation fiduciaire des administrateurs vers une prise en compte plus poussée des intérêts divergents des parties prenantes, y compris les modifications récemment apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »), figure dans le Rapport sur la gouvernance 2019 de Davies 2 . – Obligation de diligence. On s’attend des administrateurs à ce qu’ils agissent avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne raisonnablement prudente. Ils doivent prendre connaissance du dossier, l’analyser et l’examiner avec la même diligence que toute autre personne dans une situation semblable. En documentant les questions et les renseignements examinés, ainsi que les conseils reçus, les administrateurs seront en mesure de démontrer qu’ils se sont effectivement acquittés de leur obligation de diligence.

légales. Ceux- ci doivent, dans

l’exercice de leurs fonctions, satisfaire à deux obligations principales : l’obligation fiduciaire et l’obligation de diligence.

PROTECTION JURIDIQUE DES ADMINISTRATEURS

Les tribunaux canadiens ont reconnu que les administrateurs, et non les juges, sont les plus à même de déterminer ce qui sert au mieux les intérêts d’une société. Ils font donc preuve de retenue à l’égard de l’appréciation commerciale des administrateurs pourvu que les décisions que prennent ces derniers cadrent avec les différentes possibilités raisonnables. Cette « règle de l’appréciation commerciale » protège les administrateurs qui ont pris une décision raisonnable contre la possibilité que les tribunaux y trouvent à redire et contre le risque d’être tenus personnellement responsables à l’égard de celle-ci. Les décisions n’ont pas à être parfaites, mais elles doivent avoir été prises avec intégrité, prudence, de bonne foi et en connaissance de cause.

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De plus, on ne s’attend pas à ce que les administrateurs soient experts dans tous les domaines. C’est pourquoi le droit canadien prévoit un « moyen de défense de diligence raisonnable » contre les allégations de manquement aux devoirs des administrateurs. Un administrateur peut se prévaloir de ce moyen de défense s’il a pris une décision en se fondant raisonnablement et de bonne foi sur les états financiers ou les rapports de la société, un rapport ou un conseil d’un dirigeant ou employé de la société, ou le rapport d’un professionnel comme un avocat, un comptable ou un évaluateur, compte tenu de certaines réserves. Toutefois, en général, ces protections ne sont pas accordées aux administrateurs qui se trouvent en situation de conflit d’intérêts. Il existe plusieurs situations où un administrateur peut avoir, dans une décision à prendre, un intérêt personnel susceptible de l’amener (même par inadvertance) à manquer à son obligation fiduciaire. En cas de conflit d’intérêts réel ou potentiel, l’administrateur peut être légalement tenu de dévoiler son intérêt et/ou de s’abstenir de participer aux délibérations ou au vote sur la question. Il est possible qu’un émetteur intègre dans le mandat de son conseil d’administration, dans ses lignes directrices en matière de gouvernance ou dans son code de conduite et d’éthique, ainsi que dans ses politiques concernant plus particulièrement les conflits d’intérêts, des procédures et des protections supplémentaires pour gérer les conflits d’intérêts réels ou perçus. Dans les cas où la dénonciation de l’intérêt ou l’abstention ne sont pas suffisantes pour permettre à l’administrateur et au conseil dans son ensemble de remplir les obligations qui leur incombent, un comité spécial peut procurer les garanties de procédure nécessaires. Quand faut-il créer un comité spécial : cinq cas de figure Suivent différents cas de figure : – Le président du conseil d’administration d’un émetteur reçoit, de la part d’un actionnaire détenant une participation de 15 %, une offre d’achat non sollicitée visant la totalité des actions en circulation de la société, assortie d’une prime de 35 % par rapport au cours de l’action; il convoque une réunion du conseil pour examiner l’offre et formuler une réponse.

– D’importants investisseurs institutionnels expriment à plusieurs reprises leurs préoccupations au chef de la direction et au président du conseil au sujet de la performance décevante du cours de l’action de l’émetteur par rapport à ce qu’ils estiment être sa valeur intrinsèque; lors des trois dernières réunions du conseil, de longues discussions ont eu lieu avec le chef de la direction au sujet de différentes solutions stratégiques possibles. – Le président du comité d’audit reçoit une plainte bien documentée de la part d’un dénonciateur alléguant la corruption de fonctionnaires d’un gouvernement étranger au lieu où sont menées les activités de l’émetteur à l’étranger. Le dénonciateur laisse entendre qu’il portera plainte à la GRC. – Le conseil d’administration reçoit une lettre ouverte d’un groupe d’investisseurs alléguant divers manquements en matière de gouvernance, notamment un manque d’indépendance entre certains membres du conseil et la direction, et exigeant la démission de tous les membres du comité de gouvernance, faute de quoi les investisseurs menacent de lancer une course aux procurations en vue de les remplacer. Les moyens de défense habituels ne sont pas accordés aux administrateurs qui se trouvent en situation de conflit d’intérêts. Il existe plusieurs situations où un administrateur peut avoir, dans une décision à prendre, un intérêt personnel susceptible de l’amener (même par inadvertance) à manquer à son obligation fiduciaire.

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CHAPITRE 01 Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

– En réponse à une demande présentée par l’actionnaire de contrôle par l’entremise de ses deux représentants au conseil d’administration, ce dernier projette de mettre en place un important programme de rachat d’actions sur le marché et les modalités d’un tel programme. Dans chacun de ces cas de figure, le conseil envisagerait probablement la possibilité de créer un comité spécial composé d’administrateurs indépendants qui seraient chargés de l’aider à prendre des décisions judicieuses et à s’acquitter de sa responsabilité de gérance de la société. La composition, le mandat et la rémunération des membres du comité varieraient d’un scénario à l’autre, et le conseil serait responsable en dernier ressort des décisions relatives à chaque question soumise au comité. Dispositions légales concernant la création d’un comité spécial Même si les cas de figure ci-dessus pourraient tous justifier la création d’un comité spécial, la législation en valeurs mobilières ne prescrit la formation d’un tel comité que dans un seul d’entre eux : lorsqu’un initié (c’est-à-dire un actionnaire détenant une participation d’au moins 10 %) présente une offre publique d’achat, le conseil de l’émetteur est tenu, conformément à la Norme multilatérale 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (au Québec, le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières ) (le « Règlement 61-101 »), de constituer un comité spécial d’administrateurs indépendants, en plus de prendre d’autres mesures afin de s’assurer de l’intégrité du processus et du résultat de l’offre et de leur équité pour les actionnaires minoritaires. Le Règlement 61-101 précise également diverses obligations d’information dont doit s’acquitter la société cible en cas d’offre publique d’achat faite par un initié. En outre, même si la création d’un comité spécial d’administrateurs indépendants n’est exigée que dans le cas où l’offre publique d’achat est faite par un initié, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM »), dans un avis de leur personnel publié précédemment, et la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (« CVMO »), dans les motifs publiés récemment de sa décision dans l’affaire Catalyst Capital Group Inc. ( Re ) concernant la

Compagnie de la Baie d’Hudson (« HBC »), ont donné des éclaircissements essentiels sur le rôle du conseil et du comité spécial dans un éventail d’« opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important », à savoir les opérations qui soulèvent des préoccupations de fond au sujet de la protection des porteurs minoritaires 3 . L’avis du personnel des ACVM et la décision dans l’affaire Catalyst préconisent la création d’un comité spécial pour toutes les opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important, et pas seulement dans les cas prévus par le Règlement 61-101, mais rappellent parallèlement aux émetteurs que tout comité spécial mis sur pied pour une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important sera assujetti aux mêmes normes en matière de procédure et d’information que le comité spécial dont la création serait exigée par la loi. De plus amples renseignements sur les éclaircissements donnés par les ACVM et les principaux points à retenir de la décision de la CVMO dans l’affaire Catalyst figurent dans nos bulletins La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario précise les attentes à l’endroit des comités spéciaux pour ce qui est des Même si la création d’un comité spécial d’administrateurs indépendants n’est exigée que dans le cas où l’offre publique d’achat est faite par un initié, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, dans un avis de leur personnel publié précédemment, et la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, dans les motifs publiés récemment de sa décision dans l’affaire Catalyst Capital Group Inc. (Re) concernant la Compagnie de la Baie d’Hudson, ont donné des éclaircissements essentiels sur le rôle du conseil et du comité spécial dans un éventail d’« opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important ».

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opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts : la transaction de sortie du marché de HBC 4 et Éclaircissements de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario sur les comités spéciaux et l’information à communiquer à l’égard d’opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts : la transaction de sortie du marché de HBC – Partie II 5 . Qu’elle soit ou non requise par la loi, la création d’un comité spécial est largement considérée comme une pratique exemplaire pouvant conférer une protection importante au conseil d’administration et contribuer à atténuer les préoccupations relatives aux conflits d’intérêts réels ou perçus. De plus en plus, comme nous le mentionnons plus loin, les émetteurs ont recours au comité spécial non seulement dans le contexte d’une opération, mais aussi en cas de procédure judiciaire ou d’enquête importante et d’autres situations à enjeux élevés dans lesquelles ils peuvent se trouver. La création d’un comité spécial en tant que pratique de gouvernance exemplaire En plus des opérations importantes potentielles, il existe de nombreux cas où le conseil d’administration peut envisager, comme pratique de gouvernance exemplaire, de créer un comité spécial : par exemple, en cas de litige important aux enjeux élevés, d’enquête interne sensible ou d’activisme actionnarial. Si certains conseils mettent en place un comité spécial en réponse à une crise inattendue, comme la pandémie de COVID-19, l’examen d’une telle crise peut également être confié à un comité permanent ou à un comité ad hoc du conseil. Dans chaque cas, divers facteurs détermineront la meilleure mesure à prendre. RAISONS À L’APPUI DE LA CRÉATION D’UN COMITÉ SPÉCIAL Dans les cas de figure décrits ci-dessus et dans bien d’autres, il peut être très avantageux pour l’émetteur et le conseil d’administration de créer un comité spécial composé de certains des membres du conseil. Premièrement, en tant que groupe restreint, le comité spécial est souvent mieux à même de se concentrer sur les questions pertinentes, de les analyser et de les examiner, en particulier dans les situations où le temps est compté.

Qu’elle soit ou non requise par la loi, la création d’un comité spécial est largement considérée comme une pratique exemplaire pouvant conférer une protection importante au conseil d’administration et contribuer à atténuer les préoccupations relatives aux conflits d’intérêts réels ou perçus.

Rapport sur la gouvernance 2020

CHAPITRE 01 Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

Deuxièmement, un comité spécial composé d’une manière judicieuse contribue à faire en sorte que l’examen, par le conseil, des questions qui lui sont soumises ne soit pas influencé par l’intérêt qu’un administrateur peut avoir dans une opération particulière ou par les relations qu’il entretient avec d’autres parties intéressées. Le risque de conflit, réel ou perçu, est ainsi réduit. Enfin, la création d’un comité spécial d’administrateurs qui ne sont pas distraits, au cours des délibérations, par des intérêts autres que ceux de la société et de ses principales parties prenantes, aidera le conseil à démontrer qu’il a suivi la procédure appropriée pour s’acquitter de ses obligations légales et de son devoir de gérance. CONSEILS CONCERNANT LA CRÉATION D’UN COMITÉ SPÉCIAL AUX FINS D’UNE OPÉRATION Comme nous l’avons vu précédemment, les décisions des tribunaux et des autorités de réglementation des valeurs mobilières contiennent un amalgame de lignes directrices à suivre pour la création d’un comité spécial. Nous appuyant sur ces décisions et notre expertise dans ce domaine, nous exposons ci-dessous les pratiques exemplaires qu’un conseil peut envisager d’adopter au moment de créer un comité spécial pour la supervision d’une opération importante. Les pratiques recommandées contribueront à protéger l’intégrité du processus décisionnel du conseil et, surtout, pourraient protéger le conseil dans le cas où un différend serait porté devant un juge ou une autorité de réglementation des valeurs mobilières. – Ne pas attendre. Dans le cas d’une opération potentiellement litigieuse, les tribunaux et les autorités de réglementation des valeurs mobilières considéreront probablement d’une manière favorable le conseil qui a formé un comité spécial dès le début du processus, avant que l’opération proposée ne soit négociée et que les décisions importantes ne soient prises (et avant toute renonciation à des droits). > Même si chaque cas est différent et que la nature exacte de la participation du comité spécial aux négociations dépend du contexte, il est important de pouvoir démontrer que le comité a, dès le début, joué un rôle actif dans les négociations, directement ou par l’entremise de conseillers. > La participation du comité spécial à un stade précoce procure au conseil la meilleure protection. Si des négociations préliminaires sont menées par des parties intéressées, comme le chef de la direction ou des administrateurs en situation de conflit d’intérêts, avant qu’un comité spécial ne les prenne en charge, il sera nécessaire de démontrer qu’elles n’étaient pas contraignantes et qu’elles ont fait l’objet d’un examen rigoureux. Dans un tel cas, le conseil devrait s’assurer que le comité spécial est autorisé à procéder à une analyse indépendante et à formuler des recommandations à l’égard du résultat des négociations préliminaires.

Dans le cas d’une opération potentiellement litigieuse, les tribunaux et les autorités de

réglementation des valeurs mobilières considéreront probablement d’une manière favorable le conseil qui a formé un comité spécial dès le début du processus, avant que l’opération proposée ne soit négociée et que les décisions importantes ne soient prises

(et avant toute renonciation à des droits).

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> D ans l’affaire Catalyst instruite par la CVMO, The Catalyst Capital Group Inc. a soutenu qu’il y avait eu agissement abusif ou coercitif et des lacunes en matière d’information à la suite d’une proposition de sortie du marché qu’avait lancée un initié de HBC. La CVMO a souligné l’importance de former rapidement un comité spécial; or, dans le cas concernant HBC, le comité spécial ne s’est vu confier des pouvoirs à l’égard de l’opération qu’après la présentation de la proposition et la prise des décisions concernant le partage de certains renseignements et la renonciation à l’accord moratoire avec certains membres du groupe d’initiés. Lors de l’audience sur l’équité du plan d’arrangement, la cour a également remis en question le délai écoulé avant la constitution du comité spécial, soulignant que l’absence d’un tel comité ouvrait la voie à la possibilité que l’opération soit déficiente. > Les conseils d’administration devraient également prendre connaissance de la décision de la CVMO dans l’affaire Magna International Inc. ( Re ) 6 , dans laquelle la direction de Magna a conduit la négociation de l’opération sans la participation ou la surveillance du comité spécial, malgré le fait que la direction se trouvait dans une situation de conflit d’intérêts. Le comité n’a été constitué que tard dans le processus, de sorte que la décision de ses membres s’est réduite « à prendre ou à laisser » l’opération. – Donner des pouvoirs larges. Le mandat que le conseil établit et approuve pour le comité spécial devrait être assez étendu pour que celui-ci dispose de pouvoirs le rendant apte à exercer son appréciation, à prendre des décisions éclairées et à formuler des recommandations judicieuses. Les tribunaux et les autorités de réglementation des valeurs mobilières ne verront pas d’un bon œil un mandat qui limiterait le rôle du comité spécial au seul examen de la proposition présentée, sans autorisation d’étudier d’autres voies raisonnables possibles, y compris le statu quo.

> Si le mandat du comité spécial est trop étroit ou restreint, il est probable qu’on reproche au comité d’être dépourvu du pouvoir discrétionnaire et des autres pouvoirs qu’il doit exercer pour remplir son rôle de garantie de procédure. > Dans l’affaire Magna , la CVMO a critiqué le processus suivi et souligné que le mandat du comité spécial était trop restreint. Ce comité n’avait pour seul mandat que d’examiner l’unique proposition présentée, de sorte que la seule décision importante qu’il était appelé à prendre portait sur la question de savoir si la proposition devait être soumise ou non à l’approbation des actionnaires. Le comité n’avait pas le pouvoir de déterminer si la proposition était équitable et raisonnable ou au mieux des intérêts de la société, ou si d’autres solutions étaient davantage souhaitables. Le mandat que le conseil établit et approuve pour le comité spécial devrait être assez étendu pour que celui-ci dispose de pouvoirs le rendant apte à exercer son appréciation, à prendre des décisions éclairées et à formuler des recommandations judicieuses.

Rapport sur la gouvernance 2020

CHAPITRE 01 Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

Pleins feux : Définir le mandat du comité spécial

– Taille et composition du comité. La taille appropriée du comité spécial dépend de divers facteurs. L’idéal, en général, est que le groupe soit suffisamment restreint pour pouvoir agir rapidement et se concentrer sur les questions soumises, tout en possédant l’ensemble des compétences et l’expérience nécessaires pour examiner correctement ces questions. En règle générale, les membres devraient être à la fois indépendants et désintéressés, et disposer du temps et des compétences nécessaires. Il peut arriver que le comité ne soit pas entièrement composé d’administrateurs indépendants, mais la décision de constituer un tel comité doit être prise après mûre réflexion et bénéficier d’un avis juridique. Il est rare, particulièrement dans le contexte d’une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important, que le comité spécial comprenne des administrateurs non indépendants. – Autorité et pouvoirs du comité. La meilleure pratique consiste à charger le comité spécial d’examiner, de superviser et, au besoin, de négocier l’opération, ainsi que d’étudier d’autres voies possibles, y compris le statu quo . Dans le contexte d’une enquête interne, le comité spécial devrait bénéficier d’un mandat étendu lui permettant de demander, de recevoir et d’examiner les documents et dossiers qu’il juge nécessaires. Le mandat doit spécifier que le comité a le pouvoir d’engager des conseillers indépendants sans l’approbation du conseil, ni ingérence externe ou participation de parties intéressées.

L’exposé du mandat du comité spécial est un document de gouvernance important. C’est sur le fondement du mandat que sont établis l’objectif, le champ d’action, les devoirs et les pouvoirs du comité. Il est essentiel que le mandat soit large, tout en étant suffisamment précis pour que le comité soit à la fois doté des moyens d’agir et tenu de rendre des comptes. Le mandat du comité doit préciser ce qui suit : – Mode de sélection du président. Dans certains cas, c’est le conseil d’administration qui choisit le président du comité spécial, alors que dans d’autres, c’est le comité lui-même qui choisit le président parmi ses membres. Si l’on craint qu’une sélection faite par le conseil n’entache l’indépendance du processus, il peut être préférable de confier au comité le soin de nommer le président. Ce dernier doit être un administrateur indépendant et avoir une bonne compréhension des activités de la société et de l’opération proposée. De plus, le président doit posséder les compétences relationnelles qui lui permettront de former des consensus et de désamorcer les conflits, et avoir la capacité et la volonté de s’opposer aux parties intéressées qui pourraient tenter d’influencer le comité de manière inappropriée.

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L’idéal, en général, est que le groupe soit suffisamment restreint pour pouvoir agir rapidement et se concentrer sur les questions soumises, tout en possédant l’ensemble des compétences et l’expérience nécessaires pour examiner correctement ces questions.

– Critères déterminant l’indépendance. Le comité spécial doit établir un mécanisme d’évaluation de l’indépendance de ses membres, conseillers et consultants, et examiner les circonstances susceptibles d’influer sur leur indépendance. Le Règlement 61-101 énonce plusieurs facteurs explicites qui empêchent un administrateur d’être considéré comme indépendant à l’égard d’une opération. Un administrateur ne peut pas être indépendant et doit donc être exclu du comité spécial si, par exemple, il est lui-même une partie intéressée à l’opération, ou est ou a été un employé d’une partie intéressée ou d’un conseiller d’une partie intéressée (au cours des douze mois précédant l’opération). Dans d’autres cas, le Règlement 61-101 énonce les principes sur lesquels il convient de se fonder pour juger de l’indépendance des membres potentiels du comité spécial. Qu’un émetteur soit ou non tenu de se conformer au Règlement 61-101, les critères qui y sont énoncés sont utiles pour évaluer l’indépendance des membres potentiels de son comité spécial. – Résultats attendus du comité. Le mandat du comité spécial devrait préciser les résultats qu’on attend de lui, y compris les décisions qu’il peut prendre par opposition aux recommandations qu’il doit présenter au conseil pour approbation. Le plus souvent, le comité spécial est chargé de présenter des recommandations au conseil plénier, celui-ci se réservant le pouvoir décisionnel définitif.

Rapport sur la gouvernance 2020

CHAPITRE 01 Le comité spécial : un dispositif de gouvernance à mettre en place en cas d’opération donnant lieu à un conflit d’intérêts ou de situation aux enjeux élevés

TENDANCES ET COMITÉS SPÉCIAUX AU CANADA : NOS CONSTATATIONS

Composantes de la rémunération

Notre recherche sur la rémunération des comités spéciaux est fondée sur un échantillon de sociétés ouvertes canadiennes ayant déclaré dans leur circulaire de sollicitation de procurations la rémunération versée aux membres de leur comité spécial en lien avec des opérations réalisées entre le début de 2016 et le milieu de 2020 (2020 S1) 7 . Nos recherches révèlent que cette rémunération comprend le plus souvent trois composantes : 1) une provision sur honoraires versée aux membres du comité autres que le président (soit mensuellement, soit en une somme globale pour la durée du mandat); 2) un jeton de présence pour chaque réunion à laquelle le membre assiste (et, dans certains cas, une rémunération supplémentaire versée seulement après que le membre a assisté à un certain nombre de réunions); et 3) une provision sur honoraires distincte, et généralement plus élevée, versée au président du comité. Dans plusieurs cas, les émetteurs versent soit une provision sur honoraires, soit des jetons de présence (mais pas les deux), et ne versent pas au président du comité une rémunération supérieure à celle des autres membres.

TABLEAU 1-1 : Rémunération des membres du comité spécial de sociétés ouvertes canadiennes (2016-2020 S1) ‡

Rémunération

Maximale

Minimale

Médiane ‡

Moyenne ‡

Provision sur honoraires

50 000 $

0 $

20 000 $

25 426 $

Jeton de présence

38 000 $

0 $

1 400 $

3 069 $

Provision sur honoraires du président

100 000 $

0 $

25 750 $

32 833 $

‡ Note : Aux fins de ces calculs, la rémunération payable en dollars américains a été convertie en dollars canadiens et la rémunération payable mensuellement a été multipliée par douze mois pour déterminer l’équivalent annuel. De plus, les cas où aucune provision sur honoraires, aucun jeton de présence ou aucune provision sur honoraires pour le président n’a été versé ont été retirés de l’échantillon de données aux fins du calcul des sommes médianes et moyennes indiquées ci-dessus.

Recours accru aux comités spéciaux Le recours accru aux comités spéciaux est attribuable en partie à l’intensité relative des activités de fusion et d’acquisition et de l’activisme actionnarial ainsi qu’à d’autres facteurs qui suscitent généralement la création de tels comités. Nos recherches indiquent une hausse du nombre des comités spéciaux déclarés par les émetteurs canadiens de notre échantillon au cours de la période de cinq ans commençant en 2016 et prenant fin au milieu de 2020. Ainsi, 17 comités spéciaux ont été déclarés au cours des six premiers mois de 2020, lesquels ont tenu entre une et 39 réunions chacun. Pour l’ensemble de l’année 2019, 23 comités spéciaux ont été déclarés, lesquels ont tenu entre une et 16 réunions chacun. En comparaison, en 2018, 2017 et 2016, parmi les émetteurs de notre étude, un total de 14, 15 et 9 comités spéciaux ont été déclarés, respectivement.

GRAPHIQUE 1-1 : Comité spéciaux déclarés par des émetteurs canadiens (2016-2020 S1)

En date de juin 2020

2016 2017 2018 2019 2020

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