CHAPITRE 03 Points essentiels pour les administrateurs de sociétés qui affrontent une situation financière critique
assurance des administrateurs et dirigeants. Comme il n’existe pas de règle claire permettant de déterminer le moment exact où une société se trouve au bord de l’insolvabilité, les administrateurs devraient examiner, comme indicateurs de difficultés financières potentielles, la capacité de la société à honorer ses dettes à mesure qu’elles arrivent à échéance, la disponibilité de financements externes et les soldes des facilités de crédit de la société. – Indemnisation. Pour aider les administrateurs à se protéger contre les risques associés à leurs fonctions, il est possible que les émetteurs acceptent de régler les coûts liés à des poursuites civiles ou pénales ou à des enquêtes lorsque les administrateurs ont agi avec intégrité et de bonne foi pour le compte de la société 47 . Toutefois, à moins qu’il ne soit garanti par un actif corporel, un tel engagement d’indemnisation risque de ne pas procurer une protection adéquate si la société devient insolvable, car les obligations envers les administrateurs seraient alors examinées par rapport à d’autres dettes, auquel cas les administrateurs pourraient ne recevoir qu’une indemnisation minime, voire rien du tout. Après qu’une société a entamé une procédure d’insolvabilité ou de restructuration, il est possible que les administrateurs restant en poste se voient accorder une protection par un tribunal 48 . – Fonds fiduciaire. La société peut choisir de créer un fonds fiduciaire pour financer d’éventuelles obligations d’indemnisation. Pendant les procédures d’insolvabilité ou de restructuration, les sommes détenues dans un fonds fiduciaire à l’intention des administrateurs et des dirigeants restent à la disposition de ceux-ci. Comme les sommes sont conservées à leur nom, elles sont hors de portée des créanciers. La date du versement des sommes au fonds fiduciaire est importante cependant, car les paiements faits après que la société est devenue insolvable sont susceptibles d’annulation 49 . – Assurance des administrateurs et dirigeants. Cette assurance a le même but que l’indemnisation accordée par la société, mais nécessite de la part de cette dernière le paiement de primes à un tiers qui assume le risque de poursuites contre les administrateurs. Comme c’est le cas
pour d’autres assurances, les modalités, les conditions et l’étendue de la garantie varient d’une police à l’autre. Les administrateurs devraient se familiariser avec les modalités de la police qu’a souscrite la société et s’assurer que les primes sont payées à leur échéance. Si la garantie a expiré, il peut s’avérer difficile ou très coûteux d’en souscrire une nouvelle après que la société a commencé à éprouver des difficultés financières. Les administrateurs peuvent engager leur responsabilité personnelle dans des situations où la société n’est pas elle-même responsable. Les deux types de poursuite dont un administrateur est le plus susceptible d’être l’objet du fait de ses fonctions sont l’action pour abus et l’action dérivée.
RISQUES DE POURSUITES
Les administrateurs peuvent également engager leur responsabilité personnelle dans des situations où la société n’est pas elle-même responsable. Les deux types de poursuite dont un administrateur est le plus susceptible d’être l’objet du fait de ses fonctions sont l’action pour abus et l’action dérivée. Les actions pour abus peuvent être intentées par toute partie intéressée de la société, y compris un employé ou un créancier 50 . La personne ou le groupe qui intente une action pour abus est tenu d’établir : 1) qu’il avait une attente raisonnable, et 2) que cette attente a été frustrée par un comportement assimilable à un « abus », à un « préjudice injuste » ou à une « omission injuste de tenir compte » des intérêts du plaignant 51 .
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