RÉGIMES D’INSOLVABILITÉ EXISTANTS
ARRANGEMENTS EXTRAJUDICIAIRES
Au Canada, il existe deux régimes principaux en matière d’insolvabilité, lesquels sont fondés sur la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). Pour avoir accès à l’un ou l’autre de ces régimes, la société doit être insolvable. Le sens donné au terme « insolvable » diffère légèrement dans ces deux lois, bien que les tribunaux aient été disposés à l’interpréter largement dans des affaires relevant de l’un et l’autre régime 60 . Seules les sociétés affichant une dette d’au moins 5 millions de dollars peuvent se prévaloir des dispositions de la LACC. Les sociétés de toutes les tailles peuvent se prévaloir des dispositions d’insolvabilité de la LFI 61 . Les sociétés ayant des actifs ou des activités à l’extérieur du Canada ou assujetties aux lois d’un territoire autre que le Canada devraient obtenir des conseils supplémentaires. En général, la procédure à suivre selon la LACC est plus souple et peut permettre aux sociétés ayant une structure complexe d’employer des solutions créatives et novatrices pour restructurer leurs affaires. Par le passé, les sociétés ont surtout utilisé le régime de la LACC pour parvenir à un accord avec leurs créanciers qui leur permettait de poursuivre leurs activités. Toutefois, ce régime est maintenant utilisé de plus en plus à des fins de liquidation, l’agent nommé par le tribunal (le contrôleur) faisant rapport à ce dernier sur la situation financière de la société et les efforts que celle-ci déploie pour élaborer un plan d’arrangement ou négocier avec ses créanciers 63 . L’approche prévue par la LACC, fondée sur des principes, exige une participation importante du tribunal, ce qui peut contribuer à faire grimper à la fois le coût et la complexité de la procédure 64 . Le régime de la LACC pourrait ne pas convenir aux sociétés dont les dettes sont moins importantes et les liquidités très limitées. Pendant une procédure en vertu de la LACC, la direction en poste continue généralement de gérer la société; toutefois, il arrive que les créanciers exigent des changements de personnel dans le cadre des négociations 65 . Un plan de rétention ou d’incitation peut être employé pour encourager les membres de la direction et d’autres membres clés du personnel à rester en poste, mais il faut veiller à ce que ce
Outre les options offertes par la LFI et la LACC, les sociétés peuvent restructurer leurs dettes sans recourir aux tribunaux par la voie de négociations avec leurs créanciers. Un tel arrangement extrajudiciaire se fait tout de même sous l’égide des régimes de la LFI et de la LACC. En outre, il prend en compte diverses autres lois pouvant s’appliquer dans un contexte de faillite, comme la LCSA 62 . L’arrangement extrajudiciaire est plus facile à mettre en œuvre dans le cas de petites sociétés ou de sociétés comptant peu d’actionnaires et traitant avec quelques créanciers principaux. Il ne peut être conclu que si toutes les parties prenantes dont les réclamations sont visées par la transaction acceptent l’arrangement. Souvent, l’arrangement extrajudiciaire est conclu avec un seul créancier garanti (ou un syndicat), tandis que la société continue de régler ses dettes fournisseurs dans le cours normal. De plus, l’arrangement extrajudiciaire sied bien aux situations où aucun rajustement de l’exploitation de l’entreprise n’est requis. Lorsque les éléments nécessaires sont en place et que les tribunaux sont débordés, l’arrangement extrajudiciaire est un mécanisme souple qui permet aux entreprises d’aller de l’avant avec le soutien de leurs créanciers. Il est prévu que les arrangements extrajudiciaires deviendront plus fréquents lorsque les mesures de soutien offertes par les gouvernements prendront fin et que les sociétés devront prendre des décisions sur la restructuration de leurs dettes alors que l’accès aux tribunaux risque d’être entravé en raison de la pandémie. Cette tendance a déjà été observée aux États-Unis.
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Rapport sur la gouvernance 2020
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