Tendances en matière d’application de la loi aux fusions
Bien que, dans la plupart des cas, les fusions qui soulèvent des préoccupations en matière de droit de la concurrence fassent l’objet d’un consentement négocié par les parties et le commissaire (aux termes duquel certaines activités ou certains actifs doivent généralement être cédés), le commissaire n’hésite pas à contester de telles fusions devant le Tribunal. Les modifications importantes apportées à la Loi sur la concurrence entre 2022 et 2024, visant à permettre au commissaire de contester plus facilement les fusions, ont créé de l’incertitude à l’égard du processus canadien d’examen des fusions. Plus important encore, la Loi prévoit désormais que les fusions seront présumées empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence si elles a) (i) visent des entreprises détenant une part du marché globale supérieure à 30 % ou (ii) donnent lieu, après la clôture, à un « indice de concentration » (déterminé en élevant au carré les parts de marché des participants au marché pertinent) de plus de 1 800, et b) entraînent une augmentation de l’indice de concentration de plus de 100 par rapport aux niveaux existants avant la fusion. La présomption s’applique, par exemple, si une entreprise détenant 30 % des parts d’un marché bien défini fait l’acquisition d’une entreprise qui en détient 2 %, ou si une entreprise qui détient 16 % des parts fusionne avec une entreprise qui en détient 15 %. De même, en fonction du nombre d’autres concurrents et de leurs parts de marché, la présomption pourrait également s’appliquer à la fusion de deux entreprises qui détiennent des parts de marché de 7 % et 8 % respectivement. Pour déterminer si les parties à une fusion ont réfuté cette présomption, les lignes directrices du Bureau prévoient pour l’instant que celui-ci appliquera une échelle mobile : plus les seuils sont dépassés, plus il sera nécessaire de fournir des « preuves convaincantes » pour réfuter la présomption. Par exemple, une preuve établissant qu’une concurrence réelle subsiste, qu’une entrée est opportune, probable et suffisante, et que d’autres contraintes propres au marché entravent l’exercice potentiel du pouvoir de marché par l’entreprise fusionnée peut permettre de réfuter la présomption. Bien que le Bureau n’ait pas fourni de précisions sur ses analyses, il semble avoir délivré des LNI concernant des fusions qui dépassaient le seuil de concentration prévu par la Loi.
Les modifications apportées récemment ont abrogé la défense fondée sur les gains en efficience prévue par la loi pour ce qui est des fusions. Relativement peu de fusions avaient été réalisées à la suite du recours à la défense officielle fondée sur les gains en efficience. Dans ses lignes directrices publiées récemment, le Bureau reconnaît que les avantages favorables à la concurrence pourraient encore constituer un des éléments pris en compte dans l’analyse globale de l’atteinte à la concurrence. Les avantages favorables à la concurrence propres à une fusion qui sont vérifiables, susceptibles de se produire et d’accroître la rivalité (tels que les économies de coûts qui intensifient directement la concurrence ou les améliorations au bénéfice des consommateurs) devraient être pris en compte; toutefois, certaines lignes directrices du Bureau laissent entrevoir un scepticisme ou une réticence à accorder toute l’importance qu’ils méritent aux avantages favorables à la concurrence d’une fusion lorsque celle-ci soulève des préoccupations importantes en matière de concurrence. Il reste à voir si le Tribunal sera du même avis. Lorsque le Tribunal conclut qu’une fusion aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement ou d’empêcher la concurrence, la Loi prévoit désormais que le Tribunal peut rendre une ordonnance « afin de préserver le niveau de concurrence » qui existerait « sans le fusionnement ». Dans leurs décisions, les tribunaux avaient précédemment établi qu’une ordonnance rendue en application des dispositions concernant les fusions avait pour but de rétablir la concurrence de sorte qu’il ne soit plus possible de dire qu’elle est sensiblement inférieure à ce qu’elle était avant la fusion. Le commissaire préconise depuis longtemps cette modification afin de diminuer le fardeau lui incombant pour l’obtention de vastes mesures de redressement ou le blocage complet d’une fusion dont il est établi qu’elle empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Toutefois, il reste à voir comment le Tribunal évaluera le « niveau de concurrence » dans ce contexte. Le Tribunal conserve également un pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne la délivrance d’ordonnances, même lorsqu’il est établi qu’une fusion aura pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Néanmoins, cette modification, ainsi que toute différence qui en résulte entre la norme permettant de bloquer une fusion (ou un aspect de celle-ci) et la mesure de redressement pouvant être requise pour préserver la concurrence, pourrait amener les parties à restructurer leur transaction puis à déposer un nouvel avis, ou les inciter davantage à proposer des mesures de redressement dès le départ.
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